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Possibilidades e Limites da Criatividade Judicial (José Ricardo Cunha)…
Possibilidades e Limites da
Criatividade Judicial
(José Ricardo Cunha)
Criatividade
(para Capeletti)
Resultado do
Check and Balances
A questão não é se existe ou não
a criatividade, mas sim quais seus
limites, pois toda interpretação possui
certo grau de criatividade
A criatividade não se dá
por arbitrariedade
Reconhece-se que os costumes, ambiente,
época, moral influencia o juiz, mas nunca
completamente (são os "limites substanciais")
"Virtudes
Passivas"
Lord Diplock afirma que o papel
criativo do Judiciário é igual
ao do Legislativo (Capeletti discorda)
Capeletti afirma que só um
juiz ruim agiria igual a um
legislador, visto que seguem
procedimentos diferentes
Limites Processuais que
diferenciam a criatividade
do Judiciário e
do Legislativo
Imparcialidade,
e não neutralidade, em relação
as ideologias pessoais
(sempre visar a Razão Pública)
Possibilidade do
Contraditório
Conexão direta com as
partes do processo
Independência das Pressões
externas, principalmente políticas
Inércia de Jurisdição
Limites da Criatividade
Capeletti afirma que a diferença principal
entre o criativismo judicial e legislativo é que o
judicial possui passividade no plano processual (virtudes passivas), mas não no plano substancial (visa a equidade)
Capeletti estabelece
níveis
de criatividade
Argumento da
Incompetência
Técnica
Visto que a criatividade
exige conhecimentos demasiados
sobre temáticas diferentes. Impossível
alguém saber tudo de tudo
Argumento da
Legitimidade
Democrática
Juiz não é eleito como o Legislativo. O problema
é quando o ativismo judicial vai muito além do que
o texto do Legislativo quis dizer. Todos podem errar,
mas é melhor que os eleitos errem, porque podem ser destituídos e a opinião pública vai ter poder de alterar
a decisão polêmica (especialmente temas delicados,
como o aborto), já o juiz não, pois não fora eleito
"Déficit contramajoritário"
É possível garantir a legitimidade democrática
garantiindo as virtudes passivas
Argumento da
Imprevisibilidade
As decisões além das fontes formais não são só
prejudiciais, mas são injustas, pois atingem um dos
princípios fundantes do Estado de Direito (segundo Canotilho)
a Segurança Jurídica
Inibem a possibilidade de planejamento das pessoas,
atingindo a integridade jurídica, e quiçá física
O que é Atividade
Judicial? (François Ost)
Jupiter
Sistema liberal, que segue a hierarquia
piramidal, tendo a lei regendo o geral
e a constituição o específico.
Validade da regra e fundamentação da
validade da atividade judicial: Legalidade,
emissão por autoridade competente e
segundo os procedimentos adequados
A solução de um caso concreto e singular
se encontra deduzida de uma norma
geral e abstrata
Hércules
O juiz (como homem) sendo a única
fonte do direito relevante, e não a lei
O direito se reduz ao fato, à indiscutível
materialidade da decisão.
A generalidade e abstração da lei deixam lugar
à singularidade dos casos concretos
conheceres do campo social material preenchem
as lacunas que o conhecer jurídica deixa no campo
fático (psicologia, economia, contabilidade, medicina).
Busca-se a equidade casuística, pelo contexto particularizado
Procedimentos de urgência,
por exemplo
Crítica: não há segurança jurídica, então
não há justiça no caso concreto. E o Direito
busca soluções gerais, não específicas
criatividade
e concialiação com
Estado de Direito
O direito vigente sendo aplicado
é o que mantém o Estado Dem.
de Direito, e criticar a criatividade
é afirmar que o juiz está
se desviando disso
Um conteúdo só pode ser
dito criativo se não se embasar
nas normas, princípios vigentes
A Razão Pública é o filtro da
criatividade. Pois retém motivos e
interesses não passíveis de publicização
e representa os limites da criatividade
As Razões Explicativas (1º pensar)
podem ser influenciadas pelas opções
políticas, mas encontram limites
nas Razões Justificativas (ordenamento)
A criatividade jud. só pode ser
compreendida como inovação
a partir das fontes do direito
aceitas pela sociedade
A maior observância
dos DH's poderia substituir
a criatividade, e ainda seria
razão pública