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參與理論 (總則架構 (正犯 (特別正犯 (意義:無法直接適用犯罪支配理論, 即"純正身分犯"(實務)="…

- - - - 意義:能直接適用犯罪支配理論[掌握、操控犯罪行為]之正犯
      - 類型
        
        單獨支配
        
        直接:行為支配=直接正犯(透過自己的行為支配犯罪的發生)
        
        間接:意思支配=間接正犯(利用他人，意思在我掌控之中)
        
        共同支配
        
        直接:功能支配=共同正犯(28)(依個別功能不同分配最適合犯罪的行為)
        
        間接:意思支配+功能支配
    - - 意義:無法直接適用犯罪支配理論
      - 即"純正身分犯"(實務)="義務犯"(學說用語)(31I):因該身分為構成要件前提，先確定主體才能討論行為
      - (CF)不純正身分犯(EX272)(31II):該身分與構成要件行為無關，僅決定行為人依哪個條文被處罰[易:與參與理論無關]
    - - 僅親自實現構成要件者才是行為人/非親自實現構成件但有處罰規定:共犯(是擴張刑罰事由)
      - 犯罪支配理論
        
        意義:具備犯罪支配者為正犯，不具犯罪支配者非正犯
        
        "支配":支配無正當理由的法益侵害(與罪責無關)
        
        "支配行為":構成要件行為的該當形式(直接/間接/共同)
        
        客觀上有支配行為；主觀上有支配意思(犯罪支配理論只適用於故意犯)
  - - - 單純引發犯意:教唆犯(29)
      - 促進犯行:幫助犯(30)
        
        物理上促進
        
        心理上促進
        
        知的促進:你不會，我教你
        
        欲的促進:默默支持你
    - - 共犯僅透過正犯間接實現法益侵害
    - - 修正惹起理論(法條)
        
        真正核心內涵在正犯犯罪的結果(not共犯之行為)
        
        限制從屬說:從屬於正犯之不法(不包含罪責)
        
        限於未遂不法與既遂不法(因29.30"實行"專指著手後)
      - 折衷惹起理論(通說)
        
        共犯行為&正犯既遂不法/未遂不法的結果並重
        
        共犯行為
        
        製造"惹起正犯不法"的不容許風險
        
        but必須對共犯而言也是不法("身分犯",,,,)
        
        正犯既遂/未遂不法的結果
        
        具體結果是共犯行為引發(事實因果審查)，同時違法規範目的所欲避免之結果(規範目的審查)
        → :star:if欠缺正犯不法:共犯喪失從屬性而完全不成立
- - - - 眾合犯(方向一致；行為輕重不等)(法條給予不同行為人不同處罰)(ex:聚眾妨礙公務罪)
      - 合同犯
        (方向一致，行為內涵相等)
        
        結夥犯
        
        共同犯
    - - 意義:TB雖僅預定一人之行為，但為了實現TB行為之內容，必須有對象關係之他方一定行為協助的必要
      - 雙面對向犯:雙方行為人均處罰
        
        刑度相同:重婚(237)、通姦(239)、賭博罪(266)
        
        刑度不同:違背職務受賄罪(122I)、違背職務行賄罪(122III)
      - 片面對向犯:僅處罰單方行為人
        
        不違背職務受賄罪(121I)、散布猥褻物品罪(235)
    - - 聚合犯
        
        內部橫向關係:V(引用28)(EX:首謀們-共同正犯)
        
        內部縱向關係:X(首謀與下手實施、在場助勢者間無適用)
        
        外部關係:V(引用29.30)
      - 合同犯
        
        內部關係:V(引用28)(因合同犯本質上是共同正犯)
        
        結夥犯(EX:321加重竊盜罪)
        
        無責任能力人是否算入結夥人數?
        
        通說:肯定(WHY)共同正犯僅涉及不法而無關罪責
        
        實務:認為應排除
        
        限縮28
        
        本罪特徵是多數人合作以更有效率地侵害法益
        → :star:故排除未達實行階段的共謀共同正犯(坐在家的不算入人數~!)
        
        實行者:321；共謀共同正犯:321+28
        
        共同犯(EX:222加重強制性交罪、339-4I第二款)
        
        限縮28?
        
        共同正犯說(不限縮)
        
        只要行為人全體有2人以上，雖然僅一人性交，其他人亦成立本罪，犯為等同28
      - 對向犯:雙方行為人僅適用規範自己一方的規範，全然不受對向他方規範之影響 :star:[不用援引28，也不能援引]
- - - - 使原無犯意之人產生犯罪決意之造意行為
      - 勸阻教唆
        
        未激起犯意(叫他不要帶槍)，不該當教唆行為，依風險降低之法理，認其不會成立任何(共犯)之罪
      - 變更教唆
        
        原則:X，行為人未改變犯罪同一性，未激起犯意(改偷果汁)，不該當教唆行為
        
        例外:V，涉及高度專屬性法益時(改傷害丁)，仍應評價為全新犯意的製造
      - 加重教唆
        
        (EX)竊盜→加重竊盜(攜帶水果刀)(330)
        
        (綜合說)
        
        成立加重強盜罪的教唆犯
        
        :check:(區分說)(有力說)
        
        將加重__罪區分成基本犯罪(強盜罪)&加重要件(攜帶水果刀)→
        
        對已有犯意之前者不會成立教唆犯
        
        後者:視有無其他獨立犯罪有:成立教唆犯，無:不成立加重_罪的教唆犯
    - - 明白表露的溝通影響理論[串通理論]
        (被教唆人必須認識到該動作有影響效果存在)
      - 非教唆行為
        
        單純建議、不作為教唆、單純創造情狀(把超商店員全數支開引誘慣竊犯罪)
    - - 必須特定、可得特定
    - - 罪名+相關構成要件事實均須特定
    - - 以發出意思表示(a)為起點，途中經他人接收(b)，並產生犯意作終(c)
      - 有a沒有b:未至教唆
      - 有b沒有c:失敗教唆(口才不好)
  - - - 對已有犯意之人提供協助
      - 承認片面幫助:雖他人(被幫助人)不知情者亦同[教唆:x，因串通理論]
      - cf教唆:是否業已決定著手(=是否已規劃好犯罪計畫)
    - - 可不作為、承認單純創造情狀(故意不鎖門)
      - 物理幫助、心理幫助(認知幫助&意欲幫助)
    - - 必須特定、可得特定
    - - 罪名(不需特定該罪名的相關構成要件事實)
      - 若未製造惹起正犯不法的風險，則僅是日常生活中的中性行為
        [判斷方式:探究行為的意義→主觀上幫助人是否係以協助正犯實現犯罪作為唯一目的]
- - - - 修正構成要件形式理論
      - 271III的構成要件行為並非殺人，而是預備殺人
    - - 因實行(法條文字)係指著手後，則未達著手的形式預備犯自使無法成立教唆犯
      - (CF)已形成獨立TB之實質預備犯，則仍有成立教唆犯的空間
- - - - 只要導致正犯未遂不法之結果即已足→僅檢驗共犯行為與正犯著手間的歸責關係
    - - 當共犯導致正犯既遂不法之共犯結果時，共犯方成立既遂犯
        [當共犯行為僅導致正犯未遂不法時， :star:共犯只能論正犯未遂犯的幫助/教唆犯，縱使正犯繼續達到既遂不法亦同!!!!] →檢驗共犯行為與正犯既遂間的歸責關係
    - - 行為促進理論:共犯成立___的幫助犯
      - 結果促進理論:甲提供複製鑰匙的幫助行為，僅導致正犯使用其試圖侵入未果而有未遂不法，卻與正犯用其他工具侵入間欠缺因果關係→甲僅成立居住未遂罪的幫助犯(惟本罪不罰未遂，甲不成立犯罪)
- - - - 繼續犯
        
        (通說)在犯罪終了前都可以加入
      - 狀態犯
        
        (甲說)只要犯罪利益尚未實質確保，都可以加入成立幫助犯
        
        :check:(乙說)狀態犯既遂後之事實與法益侵害無關。(ex)破壞持有是竊盜罪的法益侵害，但穩固持有則否，故犯罪既遂前才有侵害法益之可能性，丙只是事後幫助行為，不成立幫助犯
  - - - (ex)下毒前甲後悔，但乙還是用槍殺死丙
      - 甲雖有提供毒藥的幫助行為，但已撤回犯罪貢獻而成功脫離， :star:幫助行為並未導致正犯下毒之結果
    - - (ex)下毒後甲後悔，但乙還是用槍殺死丙
      - 已促使乙著手(導致正犯下毒之結果)， :star:按通說採取結果促進理論甲僅從處正犯的未遂不法，而成立殺人未遂罪的幫助犯
  - - - 甲教唆乙對丙竊盜(低)，乙卻對丙強盜(高):
        高→欠缺教唆行為+主觀上無雙重故意，不成立教唆犯；低→強盜不法包含竊盜不法，教唆行為&實現教唆不法+主觀上有雙重故意，成立教唆犯
      - 甲教唆乙殺死丙(高)，乙卻只傷害丙(低):
        高→有教唆行為but未實現教唆不法，不成立教唆犯；低→殺人不法包含傷害不法，有教唆行為&實現教唆不法+主觀上有雙重故意，成立教唆犯
    - - 若對加重結果有預見可能性
        
        被教唆/幫助人
        
        加重結果犯(277II)
        
        教唆人
        
        過失犯，正犯(276)，
        因原行為應:277I教唆+276過失致死→前共後正=?，故認為應直接論276正犯
- - - - 有力說:甲成立教唆犯
      - 通說實務:甲成立幫助犯
      - (ex)甲幫助乙教唆丙殺丁
- - - - 具備前提身分者才能該當TB行為而成立該罪正犯
      - 無身分:則非正犯，頂多成立共犯
    - - 依31I，將無特定[身分]關係共同實行[共同正犯]者，仍以正犯論，而得減輕其刑"→ :star:擬制正犯
      - 被批:為何可以透過擬制身分的方式，賦予本無義務之人專屬義務???
      - 依31I之法理，將無特定[身分]關係而利用他人[間接正犯]者，仍以正犯論
    - - 就收受賄賂罪而言，乙無故意，TB不該當，至於甲應如何論罪?
      - 通說:甲無前提身分，故非正犯，惟 :star:亦不存在正犯不法(因乙TB不該當)，故亦不成立共犯→甲不成立犯罪
      - 實務:甲透過31I之法理，擬制具備前提身分→甲成立間接正犯，但得減輕其刑
    - - 甲成立間接正犯(實現、工具適格、受利用、雙重故意)；乙不成立犯罪(客v主x)
    - - 通說:乙無前提身分，自非正犯，僅成立幫助犯
      - 實務:乙透過31I擬制具備前提身分，成立共同正犯，但得減輕其刑
  - - - 依31II，論純正身分犯之共犯(如上述例2通說:改成"教唆知情者(ex受囑託)")
- - - - 乙:165正犯
      - 甲
        
        :check:通說實務:甲欠缺期待可能性而無罪責，不成立165教唆犯
        
        少數說:立法者僅對甲不親自湮滅關係自己之證據無期待可能性，故甲仍成立165教唆犯
    - - 乙:具備不法但無罪責，不成立165正犯
      - 甲
        
        :check:通說:(1) 乙仍有本罪不法，甲該當教唆犯的構成要件，
        且(2) 該證據對甲而言屬關係他人之證據→甲成立165教唆犯
        
        實務:正犯乙不成立犯罪，基於從屬性原則，甲也不成立165教唆犯
- - - - 有:得成立正犯；無:不得成立正犯
    - - 有:特別條文(336)；無:普通條文(335)
    - - 甲持有他人之物+具備業務關係
        
        甲成立336II正犯
      - 甲持有他人之物+沒有業務關係
        
        甲僅成立335普通侵占罪
      - 甲未持有他人之物+具備業務關係
        
        涉及31爭議(通說:336II共犯；實務:336II正犯)
      - 甲未持有他人之物+沒有業務關係
        
        31爭議& :star:實務擴張擬制效力於不純正身分犯(通說:335共犯；實務:336II正犯)
- - - - 甲屬犯罪事件之邊緣角色，成立幫助犯
    - - 甲對乙因自然連結關係而有作為義務，成立正犯
    - - 作為義務為保護性質→行為人對受侵害之法益有直接保護義務→違反則成立正犯
      - 作為義務為監督性質→行為人對受侵害之法益僅有間接保護義務→違反則成立幫助犯
- - - - [易]意欲上優越(強制支配)
        
        意義:透過強制手段催生被利用人的意欲要素
        
        (CF)絕對強制:被利用人完全欠缺犯罪意欲，故無成立間接正犯的空間→利用人論直接正犯即可
        
        法律效果
        
        負責原則(易)(傳統)
        
        利用人(即間接正犯):替親自實施TB之人承擔犯罪
        
        被利用人:因無期待可能性[因利用人過度的強制壓力]而可以寬恕罪責，不構成犯罪
        
        (EX)利用無責任能力人之行為
        
        辨識能力之缺陷:錯誤支配
        
        控制能力之缺陷:強制支配
      - [易]認知上優越(錯誤支配)
        
        意義:被利用人的認知被行為人所蒙蔽，導致被利用人錯誤解讀自身行為
        
        "認知蒙蔽"
        
        第一級:未認知法益侵害事實
        
        第二級:未認知行為乃法所禁止(有故意但無不法認識)
        
        第三級:未認知寬恕罪責的事實(有故意、不法意識，但無預防必要性)
        
        第四級:未認知行為的具體意義
        
        不受負責原則拘束
      - [連]犯罪支配理論
        
        利用人(間接正犯):利用其優越性的認知，以其意思支配被利用者
        
        被利用人:是否成立犯罪OR有無罪責均非判斷標準→在利用限制責任能力人OR他人可避免的禁止錯誤OR正犯後正犯(他人無瑕疵構成犯罪)，仍可成立間接正犯
  - - - 客觀上被利用者有為__之行為，
      - 且因1被利用者不具TB要件該當性行為/2被利用者主觀TB不該當行為/3他人阻卻違法行為/4他人阻卻罪責行為/5他人寬恕罪責行為 :question:→不成立犯罪。
      - 而被利用者之所以為___行為，係因利用者對於整個犯罪流程具有優越性認知/優越性意欲，而受其意思所支配。
      - 主觀上利用者對於自己利用為_行為有認識並決意為之，
      - 且對於透過意思支配(被利用者)亦有認識及意欲，具備雙重故意，
      - 構成要件該當。
  - - - 以被利用人的著手作為間接正犯之著手
    - - 與TB行為具有密切關連性的舉動即為著手(同直接正犯判斷標準)
        →行為人以讓犯罪事件從自己手中脫離，置於被利用人隨時可實施犯罪之狀態→注意個案判斷!!!!
- - - - 不可或缺的腳色
      - 彼此間地位對等(縱使有主導者，但若其非據意思支配之利用人，則仍為對等地位)
    - - 無限制；可以間接聯絡
  - - - 實行共同正犯
        
        意義:所指派的任務與實行構成要件有關
        
        甲乙均分擔實行全部構成要件行為:V(成立)
        
        甲乙各分擔實行部分構成要件行為:V
        
        乙分擔全部構成要件行為；甲分擔構成要件以外之行為(ex把風) :
        甲看似不該當___，惟透過在先的共謀，賦予其分擔行為含意，實際上兩人分工合作、相互協力,,,V
        
        乙分擔全部構成要件行為；甲分擔構成要件以外之互補行為(ex遞補): 甲看似不該當___，惟透過在先的共謀，突顯兩人實際上是以互補方式該當TB,,,V[附加共同正犯]
        
        乙分擔全部構成要件行為；甲分擔構成要件以外之互補行為:
        甲看似不該當__，惟透過在先的共謀，兩人實際上以互補方式該當TB，只不過兩人都有可能是主要行為人,,,,V[擇一共同正犯]
    - - 共謀共同正犯
        
        意義:以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者
        
        爭點:乙分擔全部構成要件行為，甲根本沒有任何分擔行為時，甲是否成立共同正犯?
        
        嚴格理論(有力說)
        
        不行，因共謀行為&分擔行為缺一不可
        
        :star:緩和理論(多數說)
        
        IF共謀行為具備關鍵重要地位，仍有成立共同正犯的可能(EX)提供進攻與撤退路線
        
        J109
        
        無條件承認共謀共同正犯
    - - 陰謀共同正犯、預備共同正犯
        
        非構成要件行為，與實行構成要件行為無關
  - - - 欠約共同行為決意
    - - 過失如何有共同行為決意?毋寧只要具備整體的不注意(兩人各有注意義務之違反)，仍可成立~~
- - - - IF無，不成立間接正犯或共同正犯→不成立過失!!!→過失單一正犯之概念!!
    - - 主體:人
      - 行為
        
        統稱"支配行為"
        
        利用行為
        
        分擔行為
      - 結果與歸責關係
        
        因果關係+
        
        法規範所欲避免結果
        
        間接正犯:以優越地位操縱被利用人實現結果
        
        共同正犯:以任務指派方式分工合作實現結果
- - - - 終了前
        
        繼續犯:既遂時點早於終了時點
        
        狀態犯:既遂時點=終了時點
    - - 行為人是否需要為相續前既已存在的不法負責?
      - 是否為結合犯?
        
        是
        
        形式結合犯
        (EX:強盜殺人罪)
        
        對既已存在之不法[即加入前其他人之行為]毋庸概括承受
        →僅在殺人罪的範圍內成立共同正犯，而非強盜殺人共同正犯
        
        實質結合犯
        (EX:強盜罪(強制+竊取)
        
        甲乙雖僅分擔製造竊盜的不容許風險，惟可否與先前甲的強制行為相互結合，成立強盜罪的共同正犯?
        
        (肯定說)(實務)
        
        只要乙對甲先行行為有所認識+有意融合甲所造成的既存事實達成犯罪(享受強制行為的結果)，即須將前後行為合併評價
        
        (否定說)(學說)
        
        任何人都只為自己造成的不法負責→僅成立竊盜罪的共同正犯，毋庸概括承受相續前甲所製造的不法
  - - - 脫離成功
        
        表明退出+不提供任何犯罪工具→撤回所有犯罪貢獻而成功脫離，則乙之嗣後行為均與甲無關，甲根本沒有製造不容許風險的分擔行為→審查預備犯(不罰預備，則不成立犯罪
      - 脫離失敗
        
        討論共謀共同正犯
    - - (學說)(易)
        
        TB
        
        甲既表明__，便已撤回所有的犯罪貢獻、解消自己所製造的不容許風險而成功脫離；又具體結果之發生亦非法規範所預設的結果(因原風險已失效)
        →客觀TB不該當，但已著手→未遂
        
        R
        
        S
        
        其他刑罰事由
        
        討論中止為遂(一定要積極阻止)
      - (實務)
        
        認為著手後脫離就是中止未遂問題，故必須以成立未遂犯為前提(EX)
        
        EX
        
        中止行為予以其他共同正犯實行之障礙
        
        結果不發生雖非中止行為所致，而行為人已盡力為防止行為(準中止未遂)
        
        勸導共同正犯全體中止
        
        有效防止犯罪結果發生(EX)甲馬上幫忙送醫
        
        若其他共同正犯依舊達到犯罪既遂，甲即無法主張中止
  - - - 間接正犯的逾越
        
        未逾越部分:成立間接正犯；逾越部分:甲根本無利用行為，不成立犯罪
      - 共同正犯的逾越
        
        未逾越部分:成立共同正犯；逾越部分:甲根本無分擔行為，不成立犯罪
      - 特殊類型的逾越
        
        與不法層升關係有關的逾越
        
        在低度不法的範圍內:成立間接OR共同正犯；高度不法部分:不成立犯罪
        
        EX:甲利用乙對丙竊盜(低)，乙卻對丙強盜(高)
        
        EX:甲利用乙殺丙(高)(雖結果未實現，但可討論甲未遂)；乙卻只傷害丙(低)
        
        與結果加重犯有關的逾越
        
        未逾越部分
        
        基本犯罪:成立傷害罪共同正犯/間接正犯
        
        逾越部分(加重結果):共同正犯之情形
        
        多數意見、實務
        
        IF成立過失犯(故意之罪:有共同決意/過失結果發生:無共同決意，但客觀上能預見)
        
        &滿足特殊危險關聯性
        
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        (WHY)加重結果本質仍為故意犯(當作單一犯罪,,,)
        
        有認為
        
        支配正犯不承認過失概念，甲乙應分別論乙傷害致死罪
        
        逾越部分(加重結果):間接正犯之情形
        
        基本之罪為間接正犯，而針對加重結果客觀上一般人得遇見，即得成立加重結果犯
- - - - 打擊錯誤說
        
        結果客體→過失罪之正犯[過失一元論]；
        
        目標客體→未遂罪之間接正犯/共同正犯/教唆犯/幫助犯，
        
        兩者想像競合
  - - - 打擊錯誤說(通說)(易)
        
        結果客體→過失犯；目標客體→未遂犯
      - 區分說(有力說)(連)
        
        區分係由誰確定被害客體
        
        被利用人來確定[工具故意]
        
        利用人有容認被利用人認錯人的主觀心態，採客體錯誤說，
        對結果客體成立既遂罪之間接正犯
        
        利用人自行確定[非工具故意]
        
        利用人僅對目標客體有故意，採打擊錯誤說，
        對結果:過失罪之間接正犯；對目標:未遂罪之間接正犯
    - - 客體錯誤說(通說)(連)
        
        共同正犯間的論罪應相同，乙成立殺人罪，則甲亦成立殺人罪
      - 區分說(有力說)(易)
        
        區分該行為是否在共謀範圍內而定
        
        在共謀範圍內
        
        論罪確實應相同，採客體錯誤說
        
        不在共謀範圍內
        
        打擊錯誤說
    - - 客體錯誤說(教唆既遂說)[實務傾向]
        
        人別的錯認是一種不具法律意義的偏離，對正犯與教唆犯均如此
        →甲教唆乙殺人，乙也確實殺人，甲成立教唆殺人既遂罪
        
        批:可能使行為人承擔過度刑責
      - 打擊錯誤說(未遂教唆說)
        
        人別對正犯不重要，對教唆犯重要→ :star:將甲之客體錯誤視為乙之打擊錯誤、乙為甲的工具
        →對結果:過失罪之正犯 :star:[因過失一元論!!!]；對目標:未遂罪之教唆犯(不罰)
        
        批:可能形成可罰性漏洞
      - :check:區分說(連)
        
        區分係由誰確定被害客體
        
        由正犯(乙)確定
        
        客體錯誤說，對結果:甲成立故意既遂之教唆犯
        
        由教唆犯(甲)確定
        
        打擊錯誤說，對結果: :question:
    - - 客體錯誤說(幫助既遂說)
        
        對結果:既遂罪之幫助犯