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阻卻違法事由 (法定 (依法令(21I) (自助行為(自救行為)(民法151) (使人民在公力不及救濟時，得以自力保護自己的權利,…

- - - - [法秩序一體性原則]
        當一個行為依據刑法以外之法律被評價為合法時，在刑法上也會阻卻違法(刑法作為最後手段的補充性原則)
      - (CF)一行為是其他法律上所禁止之行為，是否肯認刑法違法性?X，民行之目的不勢必倒出刑事法的法律效果
    - - 88逮捕現行犯+92須移送[雙行為阻卻違法事由] (+90附隨侵犯內涵也可阻卻)
    - - 使人民在公力不及救濟時，得以自力保護自己的權利
      - 保護民法上債權請求權&物權請求權，以得強制執行者為限
      - 151+履行後續的"向法院聲請暫時處分"[雙行為阻卻違法事由]
  - - - 業務:反覆同種類行為為目的之社會活動
      - 採事實業務說→不以取得官方職業許可為必要
      - IF反覆行為的本質非正當社會活動，即不該當"業務"(EX)殺手、暴力討債
    - - 行為在業務的範圍內
      - 行為須係業務上所必要
      - 行為須得被害人之承諾
        
        (EX)專斷醫療行為(違反病患明確意願強加治療)
        
        行為人未得被害人承諾
        
        其他阻卻違法事由?緊急避難?未尊重放棄治療的尊嚴，可能無法透過相當性審查
- - - - 被害人自願讓行為人對自己為不法行為/
        為 :star:除罪化之自願/在TB階層稱為"同意；R階層稱為"承諾"
    - - 某些犯罪若得被害人同意，則TB不該當
        (EX)強制性交(221)、略誘罪(241)、私行拘禁罪(302)、強制罪(304)
      - 被害人只要有意識地同意即可，表現方式也不限於明示
      - 動機錯誤與表達錯誤不影響同意的效力
      - 被壓制的同意不生效力
      - 被詐欺的同意
        
        欺瞞資訊與該罪保護法益有關:不生同意效力
        
        欺瞞資訊與該罪保護法益無關
        
        涉及高度專屬性法益:不生同意效力
        
        涉及非高度專屬性法益:不影響同意的效力
    - - 法理
        
        被害人最大利益的考量與自我決定權(被害人在自我衡量下，選擇接受法益侵害以換取對自己更大的利益)
      - 容許情狀
        
        被害人對法益具有處分權
        
        超個人法益、生命法益、重大身體法益(重傷):無處分權→行為人不得主張得承諾而阻卻違法
        
        個人法益:原則上有處分權
        
        被害人出於自由意志且有承諾能力
        
        自由意志:承諾之任意性
        
        承諾能力:考量被害人能否知悉捨棄法益的意義與效果[理性]
        
        Q:被害人欠缺承諾能力時，能否由法代代為承諾?
        (肯定說)通說；(折衷說)須有法"代為承諾"之明文規定
        
        事前、明示的承諾
      - 容許意思
        
        行為人對被害人之承諾有所認識
  - - - 多數義務處於互不相容的排斥關係，履行其一勢必無法履行其他
    - - 保全利益>=犧牲利益，便足以阻卻違法
        (WHY)行為人陷入兩難困境且並未轉嫁危難
  - - - 在無法取得被害人承諾之前提下，衡量客觀情況可推測被害人若知悉相關情勢也會承諾
      - 僅具有補充性
      - 利益衝突的解決機制:在保全利益&可能犧牲當事人真意間進行利益衡量
    - - 先:探求當事人真意(過去經驗、遺留線索)
      - 後:從一般客觀理性的經驗法則都會承諾行為人_→有假設意思而阻卻違法
    - - 僅容許:探求當事人真意(why)並非維護被害人之利益
- - - - 對防衛情狀、防衛行為(BOTH)的認知與意欲
    - - 防衛故意說(通):知+欲
      - 防衛意圖說:還必須將保護自己或他人作為最終目的
    - - 視行為人有無防衛意思
        
        約定互毆:雙方都帶有積極侵害他方之意思
        
        偶然互毆:先動手者即為不法侵害
  - - - 受侵害者沒有不願接受救助的意思表示(若有,即不構成防衛救助)
      - 例外:生命OR重大身體法益→仍得為救助
      - 前提:有不法侵害(包括作為與不作為(有保證人地位,,,,)
    - - 面臨對自己之侵害
        
        形式:作為、不作為都可以是侵害
        
        品質:限於人為，排除單純動物攻擊(但可考量緊急避難)
        (EX)猛犬攻擊為人所授意→該犬評價上=行為人手上之武器，故不排出之
        
        適格法益:限於個人法益(國家、社會法益不行)
        
        侵害行為:採事後判斷說，若結果無法益侵害可言，則不得主張正當防衛(EX玩具槍一般人難以分辨，但可討論誤想防衛)
      - 侵害行為的不法性
        
        具備不法性:構成要件該當性+違法性[個案看有無該當!!]；
        行為人本身有無罪責在所不問
        
        故:針對阻卻違法ㄉ正當防衛或緊急避難不能再主張正當防衛(BUT針對防衛過當或避難過當:仍能再主張，因僅寬恕罪責，仍具備不法)
      - 侵害行為的現在性
        
        迫在眼前、業已開始、尚在持續
        
        什麼時點可以被認定是侵害的開始?
        實務:未遂階段說(須跨越著手門檻)
        學說:有效防衛說(認為即將錯過最後或最可靠的防衛機會，若不即時阻止可能馬上轉變成法益侵害時，便進入現在性範疇)
  - - - 防衛行為的對象
        
        原則:僅能針對侵害者為之
        
        例外情形:部分學說承認正當防衛的第三人效力(EX)第三人之物為攻擊物(非防衛物)時
      - 足以排除侵害的最小手段
        
        適當性
        
        直接終結侵害、延緩侵害、減輕侵害都算
        
        必要性
        
        有多種防衛方法時須選擇最小侵害手段
        
        防衛行為採取事前說判斷之(容許誤判)
        
        迴避問題
        
        原則:不考慮迴避，因正者無須向不正者低頭
        
        例外:行為人須踐行迴避義務
        
        三階段:迴避→保護型防衛→對抗型防衛
        
        WHEN:無責任能力人之攻擊、最近親屬之攻擊(?!)、可歸責的挑唆防衛(有違社會倫理而招致攻擊)
    - - 絕對失衡:保全利益<<<<犧牲利益
      - 意圖式挑唆防衛:有利用正當防衛以侵害他人之意圖(有計畫)
- - - - 正當防衛
    - - 偶然防衛
    - - 誤想防衛
- - - - 避難行為的對象
        
        為自己避難
        
        攻擊型避難:危險轉嫁於無辜第三人
        
        防衛型避難:危險轉嫁回危難製造者(危險源)
        
        為他人避難(避難救助)
        
        非轉嫁型避難:考量危難實現的機率(不開槍，乙必死；開槍，乙可能活)
      - 足以排除危難的罪小手段
        
        實效性(適當性)
        
        避難行為對保護法益是有效的
        
        必要性
        
        有多種避難方法可供選擇時，行為人應盡可能採取最小侵害的手段[事前說] :star:
        
        絕對要三階
        
        迴避(跑給人追) :no_entry:保護型避難(跑不掉，單純防禦):no_entry:轉嫁型避難
        (將危難轉由他人承擔；先防衛型避難:no_entry:再考慮攻擊型避難)
    - - 衡平性(對預期結果層面的觀察)
        
        定義
        
        保全利益與犧牲利益間之衡平關係
        
        衡量標準
        
        防衛型避難:只要保全利益"非顯然低於犧牲利益"即可阻卻違法[較寬鬆]
        
        其他類型:保全利益"優於"犧牲利益才能阻卻違法[較嚴格]
        
        衡量因素
        
        抽象因素
        
        法益位階/同位階無法作質與量之比較→仍無法阻卻違法
        
        具體因素
        
        [when]當相衝突之法益的位階等值或僅有些微差異而難以比較時，便須考量:
        
        危難對法益的影響程度
        (ex)消防隊員為挽救鉅大之財物而犧牲路人的身體法益:通過衡平性
        
        損害發生的可能性
        (ex)微醉父親救女案:犧牲醉酒駕車的抽象危險，以避免傷者死亡的具體危險
        
        是否通過衡平性之特殊情形
        
        24II特別義務
        
        在業務或公務上附有承擔危險之義務/係立於社會分工之需求(EX)軍人警察消防員、船長救生員警衛
        
        原則:不得無限制地援用緊急避難來保護自己
        
        例外:若該危難已經具體迫切地危急生命安全時，縱身處於特別義務地位，仍可以主張緊急避難阻卻違法
        
        可歸責的自招危難
        
        行為人以可歸責之方式，自行引起緊急避難的危難情狀
        
        (否定說)原因行為有過失而具備不法性
        →原因不法行為使之後的結果行為不得援引緊急避難阻卻違法→IF承認，無異鼓勵行為人不必盡注意義務保護法益
        
        (利益衡量說)(通說)需通過衡平性檢驗&將行為人自招危難納入考量→只有保全利益顯然優於犧牲利益時，才能阻卻違法
        
        (區分判斷說)(黃)
        
        強制避難
        
        行為人遭受他人的強制行為而著手實行法益侵害(EX)黑道
        
        (否定說)(多數學)(R)不能阻卻違法，最多寬恕罪責
        →若賦予阻卻違法之效力，將使緊急避難相對人無法對其主張正當防衛 :question:，則幕後行為人便可消弭正當防衛權之目的
      - 相當性(行為層面的觀察)
        
        定義:只要使用社會或法律所不允許、違反人性尊嚴的手段，還是不能阻卻違法(EX)未尊重人放棄治療的尊嚴
        
        強制輸血案
        
        甲丙間有保證地位存在，丙不救助甲
        
        為不作為之現在不法侵害，醫生乙可直接主張防衛救助以阻卻違法
        
        甲丙間無保證地位存在，丙不救助甲
        
        (否定說)縱使保全利益(生命)>犧牲利益(自由法益，非身體法益，因血液可再造)而通過衡平性考量，但侵犯人性尊嚴的基礎價值、將人貶低為純粹之客體→手段不相當，不能阻卻違法
    - - 意圖式自招危難:有"利用緊急避難以侵害他人之意圖"
  - - - 危難(寬):在自然進展下很可能形成實害的客觀狀態
      - 危難之存否:事前說 :star:
      - 品質:自然災害、人為造成都可以，亦包含"不法行為"
      - 適格法益:通說:概括；實務:24I僅係列舉(生命身體自由財產)
    - - 急迫的危難
        
        (寬)正當防衛"現在性"之判斷
        +雖非直接面臨損害，但之後想要再避免已屬不可或須承擔重大風險時
      - 持續的危難
        
        威脅已生，但不知何時危害