Direito e Moral

Na antiguidade clássica não havia uma separação rígida entre direito e moral. A aplicação do direito se confundia com a ética que, àquele tempo, identificava-se com a moral.

Diferenças clássicas entre direito e moral

O direito é um conjunto de regras de coerção. Já a moral é um conjunto de princípios éticos que não possuem coercibilidade.

O direito se preocupa com aspectos exteriores das pessoas, de forma bilateral (Intersubjetividade). A moral age no foro íntimo da pessoa, de forma unilateral, sendo relevante a motivação das ações (Kant).

Algumas regras são legais e existem porque são válidas, enquanto outras regras possuem natureza moral e existem porque são aceitas em termos gerais. (Hart)

Teoria do Mínimo Ético (Bentham)

Foi criada por Jeremy Bentham, mas desenvolvida e propagada por Georg Jellinek.

Segundo tal teoria, o direito deve ser considerado como uma espécie dentro do gênero moral, por ser construído a partir de um conteúdo "mínimo de moralidade.

A moral absorve o direito (Relação de círculos concêntricos, onde o direito está contido na moral).

A moral atuaria como uma correção do direito, em superação ao paradigma positivista. A correção equivaleria à própria ideia de justiça, fundamentando uma "reserva mínima" correspondente aos direitos humanos básicos. (Barroso, com fundamento em Alexy).

Críticas:

Existem elementos do direito que não possuem qualquer relação com a moral. (Reale)

A correção do direito pela moral pode levar a discricionariedades e decisionismos judiciais, fatos que não coadunam com uma hermenêutica preocupada com a democracia. (Streck)

O direito e a moral não se relacionam como círculos concêntricos, mas sim secantes, ou seja, nem todos os fatos alcançados pela moral são regulados pelo direito (e vice-versa), havendo uma zona de interseção. (Teoria dos Círculos Secantes) (Pasquier)

Direito e Moral no Pensamento de Habermas

Moral e direito não são campos separados, mas sim complementares, na medida em que a argumentação moral integra o direito.

Para Habermas a moral também se interessa pela intersubjetividade, ou seja, pela convivência entre os seres humanos no mesmo seio social, as suas razões fazem parte do discurso e da fundamentação do direito.

Distinção:

Validade:

Modo de Produção:

Objeto:

Direito: O direito tem por objeto um modelo de conduta que pode ser exigido das pessoas (coercibilidade).

Moral: A moral tem como marca a universalidade do objeto. Cuida-se de um objeto cultural de conteúdo amplo, mas sem coercibilidade institucional.

Direito: A validade das normas jurídicas é relativa, pois depende de diversos fatores, tais como a moral, questões políticas, utilitaristas, etc...

Moral: A validade da norma moral é absoluta, em razão do seu caráter dogmático.

Direito: As normas jurídicas são criadas a partir de um procedimento racional.

Moral: As normas morais são construídas sem procedimento determinado.

A reaproximação do direito e moral , afastados pelo pensamento positivista, ocorreu com o pós-positivismo, considerados os efeitos extremos pela adoção do juspositivismo ao extremo.

No paradigma pós-positivista, há um consenso geral sobre a ideia de que texto é algo diferente de norma, já que a o texto legal pode ter diversos significado, na medida em que é interpretado por meio de recursos morais. (Muller)

ATENÇÃO: A permeabilidade da moral ao direito se dá por diversos meios, dentre eles a técnica de redação de textos por meio de cláusulas gerais, que trazem conceitos indeterminados, permitindo que um mesmo texto normativo possibilite interpretações que variam com o tempo, sem necessidade de reformas, adaptando-se aos valores sociais.

Julgamentos Morais e Direito

Origem da Moral:

Deus: Santo Tomás de Aquino, John Austin, etc...

Razão: Kant, Bentham, etc...

Concepções da Natureza do Julgamento Moral:

Relativismo Social

Relativismo Individualista

Niilismo Ético

Partem do pressuposto trazido pelas ciências da psicologia e da antropologia, no sentido de que as atitudes morais resultam de um processo de "enculturação".

A moralidade é algo que se aprende, sendo desenvolvida e bastante variada, a depender dos grupos sociais originários.

Sendo assim, a moral não possui uma validade objetiva, não podendo, portanto, ser testada.

A moralidade é algo relativo à cultura.

Cada pessoa tende a formar seus julgamentos morais de acordo com os valores frequentemente encontrados em seu grupo social.

Os valores morais são produtos de escolhas ou decisões individuais.

Cada pessoa é responsável por determinar os parâmetros pelos quais poderá ser adequadamente julgada.