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正當防衛—防衛意思 (「偶然防衛」 (三階論 (意義 (僅具有客觀上的阻卻違法情狀,主觀上卻欠缺對於現在不法侵害的認識), 效果 (欠缺「防衛意思」…
正當防衛—防衛意思
「偶然防衛」
三階論
意義
僅具有客觀上的阻卻違法情狀,主觀上卻欠缺對於現在不法侵害的認識
效果
欠缺「防衛意思」
不能主張「正當防衛」
二階論
防衛意思不必要說
客觀上有無不法,無須審查防衛意思
只要有符合適當性與必要性的防衛行為,即使不具備防衛意思,仍可主張「正當防衛」
評析
二階論的觀點較為合理
有無客觀上的阻卻違法事由,應與行為人的主觀上認知無關
認定標準
防衛認識說
防衛者主觀上有認識「防衛情狀」(現在不法侵害)的事實,進而再實施防衛行為
防衛者實施防衛行為的動機或目的為何,均不影響防衛意思的成立
防衛目的說
防衛者主觀上必須有保護自己或他人利益的防衛目的或動機
Q:「互毆」是否可以主張「正當防衛」?
相約互毆 / 約定互毆
難謂得主張「正當防衛」
雙方均有加害(攻擊)他人的意思,欠缺防衛意思
評析
基於「加害(攻擊)他人的意思」與「防衛意思」可以共存
較妥當的理由
此種情形類似於「有意圖的挑唆防衛」,自始不可成立「正當防衛」
單純互毆 / 偶然互毆
學說
甲說
防衛目的說
已非單純出於防衛自己的權利
不可主張「正當防衛」
乙說
個案具體認定
可以主張「正當防衛」的情形
客觀上
下手在後
主觀上
有防衛意思
實務
可以主張「正當防衛」的情形
客觀上
能證明下手在後
主觀上
初無傷人之意