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PODER DISCRICIONÁRIO E PODER VINCULADO (Poder Discricionário…

- - - - Legislações ultrapassadas ou insatisfatórias
        A doutrina majoritária costuma dizer que as legislações ultrapassadas ou insatisfatórias não cria poder discricionário para o agente. O que ocorre nessas situações é uma interpretação do mandamento legal, valendo o administrador da hermenêutica para sanar o erro e interpretar a vontade da lei. Portanto, não há opção do aplicador da lei de conveniências e oportunidades, mas uma manobra interpretativa.
      - Até agora, se tratou a discricionariedade como permissão legal para o administrador agir dessa ou daquela maneira, mas em determinadas atuações a lei se vale de conceitos jurídicos indeterminados como margem de liberdade. Nesse caso, o legislador não foi tão objetivo assim, deixando a valoração da atuação para o agente a definir no caso concreto. Pode-se sitar como exemplo a Demissão do servidor público que cometeu insubordinação grave em serviço (Lei 6.123/68). Nesse caso, fica a dúvida do que seria insubordinação grave; em que ponto termina a insubordinação leve e começa a grave? Por óbvio, a mensuração no caso concreto fica a critério do agente competente para aplicar a penalidade (claro, respeitando o devido processo administrativo, a proporcionalidade).
    - - Controle Judicial do Poder Discricionário
        
        Da própria Súmula 473 (STF) podemos retirar as conclusões do controle judicial sobre a tutela do poder de retirada de um ato administrativo. Primeiramente, não se discute a inafastabilidade do da jurisdição para conhecer do pleito de particulares. Também se sabe que a administração pratica jurisdição não contenciosa. Logo, é perfeitamente possível a apreciação do Judiciário para a solução de conflitos resultantes de atos administrativos, desde que esse poder seja provocado.
        
        Controle Jurisdicional sobre o mérito do ato
        O controle jurisdicional dos atos discricionários não é absoluto. Ele encontra limitações quanto à análise do mérito. Isso quer dizer que Estado-Juiz não pode entrar no juízo de conveniências e oportunidades do ato, pois isso pertence a esfera privativa do administrador. Fazer isso seria uma clara usurpação de competência, porque o judiciário estaria fazendo as vezes do administrador.
        Portanto, a jurisdição só pode exercer controle de legalidade dos atos administrativos. Sendo assim, não se fala em revogação de ato administrativo pelo poder judiciário, o instrumento jurídico usado nesse caso seria a anulação. Mas, modernamente, alguns doutrinadores defendem que é possível a anulação do ato pela jurisdição devido a vício de moralidade. Isso porque se entende que a moralidade também é requisito de validade do ato. Portanto, é possível também anular um ato administrativo imoral, ainda que legal, desde que, claro, o poder judiciário seja provocado para tanto.
      - Autotutela do Poder Discricionário
        
        A discricionariedade não só pode ser encontrada na criação do ato, mas também pode ser invocada no momento de sua retirada do mundo jurídico. Ou seja, o administrador pode motivar questões de conveniências e oportunidades para revogar o ato administrativo. Essa prerrogativa deriva diretamente do princípio da Autotutela da administração pública
        
        Súmula 473 do STF
        A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
        
        Revogação de ato vinculado
        É importante colocar nesse momento que esse poder de autotutela não pode ser invocado para revocar atos vinculados, já que deles são gerados direitos subjetivo para o destinatário do ato. Isso tem total fundamento, porque a administração pública, quando preenchido todos os requisitos para a prática de um ato vinculado, deve praticar o ato.
        
        Quanto a esse assunto, devemos ficar atento sobre uma decisão muito pontual do STF o que toca a licença para construir. O Pretório excelso entende que é possível a revogação e licença para construir até o início das obras. (Não sei se é decisão de alguma turma ou do plenário, mas ela existe.)