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不能未遂 (要件 (「行為不能發生犯罪之結果」 (種類 (方法不能 (VS. 迷信犯 (意義 (行為人希望以科學無法驗證的超自然力量招致構成要件的實…
不能未遂
要件
「行為不能發生犯罪之結果」
意義
犯罪行為在著手之前就注定絕對不可能成功
種類
客體不能
行為客體在行為人犯罪時根本不存在
方法不能
行為人雖然具備特定的身分或資格,而且行為客體也確實存在,但是其使用的犯罪方法卻不可能達成構成要件所要求的結果
VS. 迷信犯
意義
行為人希望以科學無法驗證的超自然力量招致構成要件的實現
效果
不成立犯罪
主體不能
行為人根本不具備構成要件所要求的身分(純正身分犯)
「無危險」
行為不會使一般人感到驚嚇或害怕
客觀未遂理論
客觀危險理論
以「一般人的觀點」判斷犯罪當時的客觀事實狀況是否會有危險印象的產生
主客觀混合理論
重大無知理論
以「行為人所認知的事實(犯罪計畫)」為基礎,再以「一般人的經驗法則」判斷「有無產生法益侵害的危險性」
犯罪計畫非「重大無知」
有危險
犯罪計畫乃「重大無知」
無危險
實務
具體危險理論
原則上以一般人在行為人的立場所認識的事實為基礎,當行為人主觀上有特別認識的潛在危險事實時,則例外以其特殊的認知為背景,再以一般人的經驗法則判斷有無具體的危險
普通未遂 VS. 不能未遂
普通未遂
犯罪在行為人著手之前即有可能成立,只是行為人在著手之後「偶然」遭遇障礙,從而導致犯罪不成功
不能未遂
犯罪在行為人著手之前就「自始注定」絕對不可能成功
Q:§26 的定位?
若採「客觀未遂理論」(§26 的修法理由),很多「不能未遂」的情形,並不會該當「已著手」,§26 自然無存在的理由
若採「主客觀混合理論」(通說),對於「著手」的認定略為寬鬆,因此在認定「已著手」後,再將「不能未遂」作為「個人阻卻刑罰事由」,給予「不罰」的優惠
效果
不罰