Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

جريمة توزيع أرباح صورية, + إشكالية تحديد تاريخ قيام الجريمة - Coggle…

- - - - في هذا الإطار يثور تسائل حول معرفة هل أنّ القصد الجنائي العام يكفي لوحده لقيام الجريمة أم يجب أن يتوفّر أيضا قصد جنائي خاصّ والمتمثل أساسا في اتّجاه نيّة الجاني إلى الاستيلاء على أموال الشركة بغاية امتلاكها والإضرار بأربابها والمتعاملين معها ؟
      - انطلاقا من تعلّق الجريمة برأس المال وانطلاقا من صفة القائمين بالجريمة باعتبارهم تجارا محترفين مهمتهم الحفاظ على رأس المال هذا فإنّه من المحتّم ضرورة وجود القصد الجنائي الخاصّ الذي يتمثّل أساسا في اتّجاه إرادة الجاني إلى الإضرار بالشركة والمساهمين فيها والغير عبر الإضرار بمدّخراتهم وضمانات ديونهم وبرغبة منه
        في تحقيق مصلحة خاصّة له تتمثّل في الانتفاع الشخصي بهذا التوزيع الصّوري للأرباح بعيدا عن أيّ تصرّف مشروع.
    - - غير أنّ تحديد ضرورة وجود القصد الجنائي العام والخاصّ لا يكفي لقيام الجريمة باعتبار أنّه يجب أيضا توضيح زمن توفّر هذا القصد فهل هذا القصد يقوم بتوفّر الركن المادي المتمثل في عمليّة التوزيع أم بمجرّد وجود موازنة مدلسة أو عدم إعدادها ؟
      - يمكن القول أنه إذا ما اعتبرنا أنّ القصد الجنائي يأخذ مكانه انطلاقا من استعمال المشرّع لمصطلح “مدلسة” بالنسبة لقائمة الإحصاء باعتبار هذا المصطلح هو المثبت لسوء النيّة فإنه يمكن القول بأنّ الركن القصدي يقوم بمجرّد وقوع عملية التدليس أما إذا لم يقع إعداد قائمة إحصاء فإنّ القصد الجنائي هنا يصبح مرادفا لعمليّة التوزيع
        في حدّ ذاتها التي تفترض بطبعها العلم والإصرار الإجرامي على القيام بالفعل المجرم رغم ذلك.
  - - - يتّضح بالرّجوع إلى مجلّة الشركات التجارية أنّ عملية توزيع الأرباح الصوريّة تمر عادة بعدّة مراحل قبل أن يتسلم المستحق لمقدار الرّبح المستحق بصفة فعليّة
      - يتولى أعضاء مجلس الإدارة بالنّسبة للشركات خفية الاسم حسب الفصل 201 م.ش.ت. أو وكلاء التصرّف بالنّسبة للشركات ذات المسؤولية المحدودة حسب الفصل 112 من نفس المجلة اقتراح توزيع الأرباح ثمّ تقوم الجمعية العامّة بالنسبة للشركات ذات المسؤولية المحدودة والشركة خفية الاسم حسب الفصلين 128 و257 م.ش.ت.
        بالمصادقة على عملية التوزيع وفي الأخير يتولى أعضاء مجلس الإدارة أو وكلاء التصرّف تحديد التاريخ الذي سيتم في مباشرة عمليّة التوزيع.
      - إنّ هذه المرحليّة في التوزيع تطرح إشكالا في التطبيق حول معرفة التاريخ الذي يتمّ فيه اعتبار الفعل المادّي للتوزيع قائما.
      - رأي1: جانب من
        الفقه الفرنسي
        
        اعتبر أنّ عمليّة التوزيع تعتبر قائمة بمجرّد أن ينشأ للمساهمين دين على الشركة أي الحقّ في الحصول على الرّبح وذلك منذ أن يتولى مجلس الإدارة أو وكلاء التصرّف وضع الموازنة.
        
        نقد: لا يمكن معاقبة شخص من أجل فعل احتمالي باعتبار أنّ هذه الأرباح لا يمكن أخذها بعين الاعتبار إلاّ من تاريخ مصادقة الجمعية العامة عليها إذ أنّه بدون هذه المصادقة لا يمكن الحديث أصلا عن وجود هذه الأرباح.
        
        نقد النقد: هذا الرّأي لم يسلم بدوره من النقد ذلك أنّه وحتّى بعد مصادقة الجمعية العامة على توزيع الأرباح فإنّه لا يمكن الحديث عن قيام فعل التوزيع باعتبار أنّ وكلاء التصرّف أو مجلس الإدارة يمكنهم العدول عن التوزيع إذ ما اكتشفوا صورية الأرباح . وبالتالي فلا يمكن الحديث قانونا
        عن جريمة في ظلّ عدول القائم بها هذا فضلا على أنّ تنفيذ فعل التوزيع يدخل في إطار الاختصاص المطلق لوكلاء التصرّف وأعضاء مجلس الإدارة .
      - الرّأي الغالب
        
        يعتبر أنّ هذه الجريمة لا تقوم إلاّ عند تحديد تاريخ توزيع الأرباح
        
        نقد:
        
        هذا الرأي لا يستقيم لأن النصّ القانوني في معناه الوارد باللّغة العربية نجده يستعمل كلمة “توزيع” التي تعني الحصول الفعلي على الرّبح من قبل المستحقين خاصّة وأنّ المشرّع استعمل عبارة "مباشرة التوزيع" مع ما يعنيه من ضرورة توفّر الفعل الإيجابي.
        
        نقد النقد:
        
        لم يسلم هذا الاتّجاه الأخير بدوره من النقد باعتبار أنّه لا يمكن أن يقع ربط تجريم فعل ارتكبه شخص بإرادة طرف آخر أي أنّه لا يمكن أن يظلّ وكلاء التصرّف وأعضاء مجلس الإدارة خارج إطار المسائلة الجزائيّة بناءا على إرادة المساهمين أو الشركاء في استخلاص حصص أرباحهم .
      - تجدر الإشارة إلى أن صورة قيام أعضاء مجلس الإدارة أو وكلاء التصرّف بتوزيع حصص الأرباح في شكل تسبقات على الأرباح أو في شكل منح ومكافآت تثير العديد من الإشكاليات التطبيقيّة.
        :arrow_left: كما هو الأمر بالنسبة لتوزيع أرباح في غياب جدول الإحصاء أو اعتماد جدول إحصاء مدلس فإن توزيع تسبقات على الأرباح إذ من الضروري وضع موازنة قبل توزيعها حتى يمكن تحديد الوضعيّة الاقتصاديّة للشركة وبالتالي الأرباح المحقّقة وبالتالي فإنّ توزيع التسبقات أو الأرباح المستقبليّة دون وجود
        موازنة يؤدّي إلى قيام جريمة توزيع أرباح صوريّة.
      - :arrow_left: لكن يخرج من صورة توزيع أرباح صوريّة، مكافآت الحضور لفائدة أعضاء مجلس الإدارة التي تقتطع من النفقات العامّة للشركة كذلك الشأن بالنّسبة للمنح التي تقدّم لفائدة أعضاء مجلس الإدارة باعتبارهم الهيكل التسييري للشركة ولا تشملهم هذه الجريمة باعتبار أنّ هذه الجريمة تهمّ المساهمين لا غير.
- - - - :star: نظرية الخاص
        يقدم على العام
        
        تقوم هذه النظرية على إعمال الفصل 534 م.ا.ع. الذي نصّ على أنه “إذا خصّ القانون صورة معينة بقي إطلاقه في جميع الصور الأخرى”.
        
        ما دام المشرّع التونسي قد خص جريمة توزيع أرباح صورية بنص خاص صلب مجلة الشركات التجارية فإنّه تبعا لذلك يعتبر الفصل 297 من القانون الجنائي نصا عاما يجب أن يستبعد عند التجريم خاصّة أنّ التجريم الوارد صلب مجلّة الشركات التجارية جاء من حيث الزمن بعد التجريم الوارد صلب المجلّة الجنائية بما يمكن معه القول أنّ النصّ اللاّحق في الزمن هو الذي يأخذ مكانه في التطبيق مكان النصّ السابق له في الزمن.
        
        نقد:
        
        هذا الرّأي على رجاحته وإن وجد له مبرّرا صلب قواعد القانون العام إلاّ أنّه لا وجود له لأساس قانوني صلب المجلّة الجنائيّة باعتبار و أنّ هذه النظرية تخصّ اقانون المدني و لا يمكن سحبها إلى القانون الجزائي .
      - :star: نظرية التوارد
        
        في المادة الجزائية قد اقتصر المشرّع على تطبيق قاعدة التوارد في صورة تعدّد النصوص القانونية وذلك صلب الفصل 54 من المجلة الجنائية الذي نصّ على أنه “إذا تكون من الفعل الواحد عدّة جرائم فالعقاب المقرّر للجريمة التي تستوجب أكبر عقاب هو الذي يقع الحكم به وحده”.
        
        نقد:
        
        إذا ما تولينا تطبيق هذه القاعدة فإنّنا نقوم تبعا لذلك بالإفراغ الكلي لمحتوى قواعد التجريم صلب مجلّة الشركات التجارية باعتبار أنّ الفصل 297 قانون جنائي هو وحده الذي سوف يقع تطبيقه وبالتالي فإنّ الخصوصية التي سعى المشرّع التونسي إلى إنشائها في الأعمال التجارية عبر وضع آليات القانون الجنائي الاقتصادي سوف تفقد أسباب وجودها خاصة أنّ هذا القانون قد راعى خصوصية المجال الاقتصادي المبني أساسا على المال وبالتالي فإنّ طبيعته هذه تقتضي أن يكون العقاب المالي أهم من العقاب السالب للحريّة.
- - - - الشركة تقوم على التراضي بين الشركاء فإذا ما قرروا توزیع أرباح صورية كان لهم ذلك . حيث لا ينبغي أن يوجد حائل يمنعهم من تنفيذ ما إتفقوا عليه وما رضوا به وإلا أدى هذا التدخل الجنائي إلى إحجام الأفراد عن المبادرة بتكوين شركات، مما من شأنه أن يعرقل النشاط التجاري و الإقتصادي.
      - خلص هذا التوجه إلى كفاية الجزاء المدني لتحقيق وضمان مشروعية النشاط التجاري.
    - - اعتبر أنه إذا كان من الضروري أن يتدخل القانون الجناني في نشاط الشركات فإنه يجب أن يكون بالقدر الكافي لتحقيق حماية للشركاء بشرط ألا يترتب على ذلك أي تعطيل لنشاط الشركة، وهو ما يتحقق عند عدم كفاية الجزاءات الأخرى.
      - فالقانون الجنائي كان من الضروري اللجوء إليه ليدعم الجزاء في فروع القانون الأخرى خاصة مع التبين قصور جزاء البطلان عن ردع إرتكاب أفعال خطيرة لذلك دعت الضرورة الحمائية لإعتماد جزاء أكثر صرامة لتصرفات أكثر خطورة وتدعيم القانون التجاري والمدني بالقانون الجنائي الذي إتسم تدخله بالتوسع مع توسع وتعدد الأفعال المضرة بالذمة المالية للشركة.