Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

III- التظهير - Coggle Diagram

- - - - - يمكن تظهير الكمبيالة للحامل أو على بياض ويقع تداولها عن طريق المناولة.
      - - يمكن كذلك نقل الكمبيالة عن طريق الإحالة العادية للديون.
      - - قد تنتقل الكمبيالة في إطار انتقل شامل (كحالة الميراث، دمج: ش.م).
  - - - يمثل التظهير عمل قانوني، طرفه المظهر و المظهر له. لذلك ينبغي أن تتوفر فيه مجموعة . من الشروط اللازمة لصحة الأعمال القانونية عموما كما أنه يجب أن تتوفر في المظهر والمظهر له شروط الخاصة بكل منهما
      - 1- الشروط الواجب
        توافرها في الحامل
        
        :check: يجب أن يصدر التظهير
        عن الحامل الشرعي
        
        - إذا لم يكن الحامل شرعيا فلا يمكنه نقل السند بصفة صحيحة وشرعية --> الأجنبي ليس له تظهير الكمبيالة تظهيرا ناقلا للملكية
        
        - إن تداول الكمبيالة غير مرتبط بأي شرط، وبالتالي فعامل السرعة يمنع من إجراء بحث طويل حول الصفة الصحيحة للمظهر ولهذا السبب نص الفصل 279 من م ت على أن " ماسك الكمبيالة يعتبر حاملها الشرعي إذا أثبت حقه بسلسلة غير منقطعة من التظهيرات... إذا انتزعت الكمبيالة من شخص بأي حادث من الحوادث فحاملها الذي يثبت حقه على النحو المبين بالفقرة السابقة لا يلزم بالتخلي عنها إلا إذا كان قد اكتسبها عن سوء نية أو كان ارتكب خطأ فاحشا عند اكتسابها."
        
        => مفهوم الحامل الشرعي يقابله أحيانا مفهوم آخر هو مفهوم الحامل حسن النية الذي يمكنه أن يتمسك بمبدأ عدم المعارضة بالدفوعات.
        
        :arrow_left: القانون المصرفي يأخذ بالشرعية الشكلية للماسك
        ويذكر الفصل 279 م.ت جملة من الحالات
        
        إذا كان آخر تظهير على بياض (أو للحامل) فإن من يستظهر بالكمبيالة يعتبر حاملا شرعيا
        
        التظهيرات المشطبة تعتبر لاغية
        
        :check: الرضى+ األهلية:
        
        - يتعلق الأمر بنفس القواعد المفروضة بما أن التظهير سوف يضمن أداء الكمبيالة.
        
        - يجب على المظهر إذا أن يكون لديه الأهلية التجارية لأنه يضمن خلاص الدين --> يمكن للصغير المأذون له بالتجارة تظهير الكمبيالة لأن ذلك يعتبر من الأعمال التجارية المرخص له القيام بها.
        
        - مثال: القاصر لا يمكنه تظهير الكمبيالة، لكن يمكنه تلقي كمبيالة بصفته مظهر له: يكفي أن تكون لديه الأهلية للإستخلاص خاصة بالنسبة للقاصر المرشد.
        
        - بمقتضى الفصل 276 من م.ت " يمكن ان يكون التظهير حاصلا لصالح المسحوب عليه سواء أكان قابلا للسند أو لا أو لصالح الساحب أو أي ملتزم آخر سواه وهؤلاء الأشخاص يمكنهم أن يظهروا الكمبيالة من جديد".
        
        => هذا يعني أن الساحب والمسحوب عليه يمكنهما اعادة تناقل الكمبيالة من جديد.
        
        - الرضا في التظهير يجب أن يكون صريحا وجادا وخاليا من العيوب.مع الملاحظ أن عيب الرضى يعارض به فقط المظهر له و لا يمكن أن يعارض به الحامل حسن النية
        
        - إن عدم الأهلية هو دفع يمكن أن يعارض به حتى الحامل حسن النية.
        
        يعبر المظهر عن رضائه بواسطة إمضائه. وغياب الرضى الواضح والمجسم عن طريق إمضاء خاطئ هو بمثابة الدغع الذي يمكن المعارضة به حتى ولو كان الحامل حسن النية " ولكن يمكن للحامل القيام على أساس المسؤولية ضد المظهر الذي بخطئه جعل ما هو خاطئ ممكنا
      - 2- الشروط الواجب
        توفرها في المظهر له
        
        المظهر له لا يكتتب
        الالتزام الصرفي و بالتالي:
        
        * ليس من الضروري أن تتوفر فيه الأهلية التجارية
        
        * رضاه لا يظهر على الكمبيالة و لا يخضع لشرط خاص، و يقع استنتاجه عموما من تسلم الورقة
        
        - عندما يتطابق رضی الطرفان (المظهر والمظهر له). فإن التظهير لا رجوع فيه
        
        - يمكن أن يقع التظهير لأي واحد من الممضين اللاحقين
      - 3- التظهير الجزئي
        أو المشروط
        
        - التظهير الجزئي: باطل وهو ما اقتضاه الفصل 276 من م.ت في فقرته السادسة
        
        - التظهير المشروط: يمكن من الحفاظ على قيمة التظهير لكنه يعتبر شرطا لاغيا وهو ما اقتضاه الفصل 276 من م.ت في فقرته الخامسة.
      - 4- تاريخ
        التظهير
        
        - مبدئيا يجب أن يقع التظهير قبل الإحتجاج بالإمتناع عن الدفع. غير أنه يمكن أن يقع أيضا بعد حلول الأجل.
        
        يقع تداول الكمبيالة عموما بين تاريخ إنشاءها و تاریخ حلول أجل خلاصها لكن الفصل 282 م ت ينص على أنه: "يترتب على التظهير الحاصل بعد حلول الأجل نفس النتائج المترتبة عن تظهير سابق على أن التظهير الحاصل بعد الاحتجاج بالامتناع عن الدفع أو بعد انقضاء الأجل المعين لإقامة الاحتجاج فلا يترتب عليه إلا نتائج الإحالة العادية".
        
        --> يعني هذا أن المحال له لا يستفيد من مبدأ المعارضة بالدفوعات
        
        - التظهير الواقع بعد انقضاء الأجل القانوني تترتب عليه نتائج إحالة الدين ولكنه تظهير غير خاضع لشروط إحالة الدين
        
        - فيما يتعلق بتاريخ التظهير يضع الفصل 282 الفقرة الثانية من قرينة في صالح المظهر أنه:" التظهير بدون بيان لتاريخه يعتبر واقعا قبل انقضاء الأجل المعين لإقامة الاحتجاج ما لم تقم الحجة على خلافه."
    - - :star: إمضاء المظهر
        
        - إنه ضروري في صحة عملية التطهير لأنه بدون توقيع لا تعتبر الكتابة دالة في شيء على وجود ذلك التظهير. غير أنه يمكن أن لا يكون بخط اليد على غرار امضاء الساحب الذي يمكن وضعه بختم.
        
        - وإذا كان السند مليئا بالتوقيعات فمن الممكن التظهير على ذيل يكون وجوبا ملصقا بالسند.
        
        - يقع تناقل الكمبيالة بالمناولة (اعطاؤها من يد ليد) لا يبقى للمستفيد إلا أن يكتب اسمه بجانب التوقيع ويصبح بذلك الحامل الشرعي للكمبيالة.
        
        يوجد نوعان
        من التظهير الناقل:
        
        :check: التظهير الإسمي
        
        - يوجد بهذا التظهير امضاء المظهر إلى جانب تنصيص :" نقل الى السيد ..." وحده هذا الشخص األخير المنصوص عليه من له الحق في التظهير.
        
        => هذا الشكل من التظهير يوفر بعض الأمان في المعامالت ويمنح الضمان بأن سلسلة التظهيرات متصلة وقانونية.
        
        :check: التظهير على بياض
        
        - ميزة هذا التظهير هو انه يمكن من نقل أسهل للكمبيالة من خلال المناولة اليدوية غير أن السيء في هذا التظهير يواجهه الدائن.
        
        => أي أن آخر شخص تؤول اليه الكمبيالة يجابهه خطر أن لا يجد على من يقوم بدعوى الرجوع و ذلك لغياب الأسماء (لا توجد إلا التوقيعات بدون أسماء).
        
        المظهر له الذي يتلقى کمبیالة على
        بياض تطبيقا للفصل 277 م ت يمكنه:
        
        أن يظهر الكمبيالة من جديد على بياض أو باسم شخص آخر.
        
        أن يملأ البياض بوضع اسمه أو اسم شخص آخر.
        
        أن يسلم الكمبيالة إلى أجنبي بدون أن يملا البياض وبدون تظهير.
        
        إذا كان المستفيدون من الكمبيالة أشخاص متعددون فإنه على جميعهم عند تظهيرها وضع تواقيعهم عليها وفي حالة غيب توقيع أحدهم فذلك يعد امتناع من التظهير الني يصبح باطل قانونا لأنه تظهير جزئي لمبلغ الكمبيالة - الفصل 276 الفقرة السلامة من متن" التظهير الجزئي باطل"
      - • يجب أن تتوفر في التظهير الانتقالي مجموعة من الشروط الشكلية الإلزامية، والتي في حالة عدم توافرها ينجر عنه البطلان، عدا في بعض الصور التي قد تجاوز عنها القانون واعتبر فيها التظهير صحيحا.
  - - - • أن ينقل التظهير جميع الحقوق المترتبة عن الكمبيالة للمظهر له.
      - • أن يتمتع المظهر له بالضمان الواجب على المظهر.
      - • أن يستفيد المظهر له من مبدأ علم المعارضة بالدفوعات.
    - - :first_place_medal: احالة السند تؤدي
        إلى إحالة الحق:
        
        - تطبيقا للفصل 277 الفقرة الأولى من م ت يكتسب حامل الكمبيالة الدين المضمن بالسند ضد كل مدين
        
        - أقر فقه القضاء التونسي في القرار التعقيبي المدني عدد 16844 مؤرخ في 4 أفريل 1989 :لا يكتسب الحامل الدين فقط بل كل ملحقاته أيضا أي أن يستفيد من التأمينات والإمتيازات المتصلة بالدين المضمن بالكمبيالة حسب أحكام الفصل 277 م ت.
        
        لكن يطرح سؤال هل يجب على هذه الملحقات أن يكون منصوصا عليها في الكمبيالة حتى يتم تناقلها؟
        
        - يميز فيه القضاء والفقه
        بين الحقوق في هذا الشأن:
        
        + رهن العقار: وقع الإقرار بأنه لا يمكن نقله في غياب شرط صريح على الكمبيالة. بالإضافة إلى أنه من الواجب احترام كل قواعد الإشهار العقاري المنصوص عليها قانونا.
        
        فيما يخص الإمتيازات الأخرى وخاصة منها رهن المنقول: اتفق الفقهاء على أن نقله يتم بصفة آلية للحامل.
      - :second_place_medal: التظهير الناقل
        يحقق إلتزام بالتضامن
        
        --> كل المظهرين ملزمون مبدئيا بالتضامن تجاه الحامل الأخير. غير أن هذا التضامن ليس مثاليا لأنه لا يوجد تعارف متبادل المدينين المشتركين.
        
        إن هذا الضمان من المظهر هو ضمان قانوني أي يستمد وجوده من القانون ذاته فقد اقتضى الفصل 278 الفقرة الأولى من المجلة التجارية:" إن المظهر ضامن للقبول والدفع إلا إذا اقتضى شرط خلاف ذلك..."
        
        - إن المظهر مطالب بخلاص الكمبيالة إذا لم يقبلها المسحوب عليه أو لم يقم بخلاصها، و المقصود هو أن المظهر يضمن للمظهر له وفاء المسحوب عليه والخلاص عند حلول الأجل. على عكس القانون العام حيث لا يضمن المحيل إلا وجود الدين زمن الإحالة.
        
        - يمكن لممضي سابق أن يتدخل في سلسلة التظهيرات: وفي هذه الحالة يجب أن تعطى : الأولوية للضمان الأسبق في التاريخ.
    - - - هذا المبدأ هو فكرة مبتكرة وفريدة للقانون الصرفي، وهو مخالف لما يقتضيه القانون المدني خاصة المبدأ العام القائل :" لا يجوز لشخص أن يمنح غيره أكثر مما لنفسه من الحقوق" (فصل 551 من م ا ع ).
      - - حيث يستفيد المظهر له من أثر جديد ضد المظهرين السابقين دون أن يستطيع هؤلاء الآخرين معارضته بأي دفع. لكن يجب أن يقع تناقل الكمبيالة بسرعة أكبر ويقع قبولها من عدد كبير من الأشخاص.
      - - يستجيب مبدأ عدم المعارضة بالدفوعات لضرورة تطبيقية معينة: من يتلقى الكمبيالة غالبا ما يكون غيرا (أجنبيا). عن الرابطة التي تربط بين الممضين السابقين.
      - &2- الشروط
        المتعلقة بالدفوعات
        
        :green_cross: الدفوعات
        التي لا يحتج بها
        
        لا يمكن معارضة الحامل حسن النية بجميع الدفوعات الأخرى التي يمكن أن نقسمها إلى قسمين:
        
        1- الدفوعات التي يستخرجها
        المدين من الرابطة الأصلية
        
        - غياب المؤونة، أو وصول القيمة، بطلان الرابطة الأصلية أو الالتزام الأصلي حتى ولو كان سبب البطلان يمس النظام العام، انقضاء الالتزام الأصلي عن طريق خلاص الدين او التعويض أو بالمقاصة، أو بالفسخ
        
        هي مبدئيا كل الدفوعات المتصلة باألصل والتي ال يظهرها الفحص الظاهري للسند
        
        2- الدفوعات التي يستخرجها المدين
        من عيب خفي يصيب الالتزام الصرفي
        
        هي حالة وجود سبب غير مشروع، مع التذكير أن بطلان سندات المجاملة المؤسس على سبب غير شرعي لا يمكن أن يعارض به الحامل حسن النية.
        
        هي كذلك حالة عيب الرضی (تغرير، غلط، إكرام) المرتبط بالالتزام الصرفي
        
        غير ان فقه القضاء اتخذ احترازا فيما يخص مسألة انعدام اهلية المدين. فبالرغم من كون هذا العيب غير ظاهر اعتبر فقه القضاء أن انعدام الأهلية دفع يعارض به.
        
        --> يتعلق الأمر هنا باحترام النظام العام وحماية القاصر من كل التصرفات التي يمكن ان تقوم عليها مسؤوليته.
        
        :check: الدفوعات التي
        يحتج بها
        
        - هي كل العيوب الظاهرة أي كل ما يتعلق بالشروط الشكلية التي اقتضاها الفصل 269 من م. ت ويحتج بهذه الدفوعات لأنها غير خفية وظاهرة بمجرد القيام بفحص شكلي للكمبيالة.
        
        - يفرض المشرع حدا أدنى من الإنتباه والحذر فيما يتعلق بالكمبيالة وكذلك الشأن بالنسبة للدفوعات المؤسسة على انعدام الرضى. مثال: في صورة امضاء مدلس / هذا الدفع يحتج به حتى ضد حامل حسن النية.
        
        إن عيوب الرضى لا يحتج بها لأنها لا تظهر على الكمبيالة على عكس انعدام الرضى
        
        - تدليس امضاء (يكون الإلتزام غير صحيح وعليه يكون الدفع مقبولا للإحتجاج به).
        
        :warning: تجب الملاحظة أنه تترتب عن المعارضة بعيب خفي عدة سلبيات لكن وقع استيعابها وتجاوزها بتطبيق قاعدة استقلالية الإمضاءات
        
        - لقد نص الفصل 282 الفقرة الأولى من م ت :"إن الأشخاص المدعى عليهم بمقتضى الكمبيالة لا يمكن لهم أن يتمسكوا ضد الحامل بوسائل المعارضة المبنية على علاقاتهم الشخصية بالساحب أو بحامليها السابقين ما لم يكن الحامل قد تعمد عند اكتسابه الكمبيالة الإضرار بالمدين"
        
        - إن مبدأ عدم المعارضة بالدفوعات المنصوص عليه بالفصل 280 من م.ت لا يمكن تطبيقه بين شخصين موقعين على الكمبيالة و يكونان في علاقة مباشرة ببعضهما. أي أن الدين الصرفي نتج عن علاقة سابقة لوجود أي رابطة أصلية (ساحب ومسحوب عليه أو مظهر ومظهر له.) و يبقى الدين خاضع لهذه العلاقة و تحت تأثير العلاقة الأصلية التي تبقى موجودة و تمثل سببا للالتزام الصرفي ما لم تجدد
        
        - إن مبدأ عدم المعارضة بالدفوعات يهدف إلى حماية الغير الذي يظهر على السند إذ ليس بإمكانه التمسك بموضوع الدفع نفسه. فعندما يكون المدين الصرفي دائنا للحامل يمكنه أن يعارضه بالتعويض. كذلك الشأن بالنسبة للمسحوب عليه القابل يمكنه أن يعارض الساحب (الذي أصبح الحامل) بغياب المؤونة
      - في القانون الصرفي تفرض حماية الحمل علم المعارضة بالدفوعات التي أقره الفصل 280 من م.ت " إن الأشخاص المدعى عليهم بمقتضى الكمبيالة لا يمكن لهم أن يتمسكوا ضد الحامل بوسائل المعارضة المبنية على علاقاتهم الشخصية بالساحب أو بحامليها السابقين ما لم يكن الحامل قد تعمد عند اكتسابه الكمبيالة الإضرار بالمدين"
      - - وفي هذا المعنى فقد أقر فقه القضاء في الحكم التجاري المدني :" أن القبول يلزم المسحوب عليه بأن يدفع ما بالكمبيالة عند الحلول عملا بالفصل 287 مت ولا يمكنه أن يتمسك ضد الحامل المظهر للكمبيالة بوسائل المعارضة المبنية على علاقاته الشخصية بالساحب وفقا لمقتضيات الفصل 280 م.ت ولو كان الأمر يتعلق بإثبات أنه دفع للساحب معين الكمبيالة وبرئ ذمته معه" (حكم تجاري مدني عدد 356 مؤرخ في أفريل 1973 )
      - حتى يقع تطبيق هذا المبدأ لا بد من توفر جملة من الشروط المجتمعية، ويمكن تقسيمها إلى شروط متعلقة بالحامل (&1) وأخرى متعلقة بالدفوعات (&2)
      - &1- الشروط
        المتعلقة بالحامل
        
        1- حاملا شرعيا
        
        يجب أن يكون حاملا شرعيا على معنى الفصل 279 الفقرة الأولى من م.ت
        
        لا يعد حاملا شرعيا الحامل الذي يكتسب الكمبيالة بإجراء آخر غير التظهير (كالتظهير خارج الآجال القانونية، إحالة دین، میراث...)
        
        يمكن للمستفيد أيضا التمسك بالفصل 280 م.ت بالرغم من عدم وجود تظهير لفائدته فالضامن بعد خلاصه للكمبيالة يصبح كفيلا أو يعود إلى صفة المظهر (أي حامل)
        
        2- غير سيء النية
        
        يجب أن يكون حاملا غير سيء النية: بمعنى أن لا يكون قد تعمد عند اكتسابه للكمبيالة الإضرار بالمدين (الفصل 280 م ت ).
        
        :warning: ملاحظة1: سوء النية ليست مجرد العلم بالدفوعات: فالحامل الذي يعلم الدفع (غيب المؤونة). يمكنه أن يرى أن هذا الدفع قد يضمحل قبل حلول الأجل، بمعنى أن المؤونة غير الموجودة زمن التظهير يمكن توفيرها عند حلول أجل الخلاص
        
        :warning: ملاحظة2: الحامل الذي لايعلم بوضعية مظهره زمن التظهير لا يعد سيء النية، إذ أن مجرد العلم بوضعية الحريف قد وقع اعتبارها غير كافية لتكوين سوء نية الحامل، لكن اليوم أقرت العديد من الأحكام أن علم البنك بوضعية حريفها (الساحب) يكفي لإثبات قصد إحداث الضرر.
        
        حسن النية قرينة ثابتة لذلك فعلى المدين الصرفي تحمل عبء إثبات سوء نية الحامل و الإثبات يمكن أن يكون بجميع الوسائل
        
        عندما يكون الحامل سيء النية فإن المدين الصرفي يمكنه أن يرفض الخلاص متمسکا بالدفع الذي يطرحه
- - - - - أما بالنسبة للمظهر له فيكفي أن يكون مميزا
      - - يجب أن تكون للمظهر الأهلية للتوكيل أو الإنابة طبقا لأحكام القانون المدني.
    - - - هذا النوع من التظهير يعبر عنه بصيغة تمكن من تمييزه عن التظهير الناقل. مثال : صيغة" بالوكالة" أو " للقبض" أو غير ذلك من العبارات التي تفيد مجرد التوكيل.
  - - - بكل ما هو ضروري لتنفيذ كافة الحقوق المتصلة بالكمبيالة.
      - بعرض الورقة للخلاص في الأجل القانوني
      - إقامة الاحتجاج
      - ممارسة الرجوع الصرفي
- - - - يجب أن يقع تمييز هذا التظهير عن التظهيرين السابقين (التظهير الناقل والتظهير التوكيل) وقد وضع المشرع صيغة تبين طبيعة هذا التظهير. مثال " القيمة موضوعة ضمانا" أو " القيمة موضوعة رهنا".
      - ينبغي أن يكون ذلك التظهير الواقع كتابة و متبوعا بإمضاء المظهر وإلا اعتبر ذلك التظهير لم يحصل بعد.أي أنه قد تم العدول عنه قبل الإمضاء من طرف المظهر.
      - - لم يشترط المشرع ذکر تاریخ وقوع التظهير ولا مكان حصوله ولا أي بيان حول المظهر له، رغم أن التظهير على سبيل الضمان أو الرهن فيه التزامات من المظهر ومن الضروري معرفة تاريخ حصول ذلك التظهير لتحديد مدى أهلية المظهر يوم حصول التظهير وكذلك الأمر في صورة إعلان إفلاسه
    - - - إن التظهير على سبيل الضمان أو الرهن فيه مسؤولية للمظهر إذ يمكن للحامل الرجوع عليه ومطالبته بالمبلغ الذي أخذه مقابل رهنه لتلك الكمبيالة. لذلك ينبغي أن يكون المظهر متوفرة فيه أهلية الالتزام و الإلزام
      - --> يجب أن تتوفر في المظهر الأهلية التجارية لأنه ضامن للخلاص، والأهلية الواجبة لتكوين الرهن
      - - أما المظهر له فهو ليس ملتزما صرفيا ولذلك فإن أهليته تخضع للقانون العام.
      - - يجب أن نلاحظ من جهة أخرى أن الرهن يمكن أن يتكون من طرف حامل شرعي على معنى الفصل 279 م.ت حتى ولو لم يكن مالكا على معنى القانون العام. وهذا الرهن هو استثناء لما جاء به الفصل 211 من: م.إ.ع" إذا تسلم الدائن على وجه الرهن شيئا منقولا أو جملة منقولات ممن لا يملك ذلك فإنه لا يكتسب حق الرهن على تلك الأشياء ولو على حسن نية"