Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

الأعمال التجارية (2), :three: نشاطات الخدمات - Coggle Diagram

- - - - - في العمل التجاري بطبيعته تنتقل الصفة التجارية من العمل الذي تم القيام به باحتراف إلى شخص القائم
      - في العمل التجاري بالتبعية تنزل الصفة التجارية من الشخص الذي يحترف التجارة إلى العمل المتصل بتجارته
    - - :first_place_medal: صفة التاجر
        
        لا يمكن تطبيق مبدأ التبعية إلا إذا تعلق الأمر بتاجر محترف على معنى الفصل 2 م ت
        
        يقصد بالإحتراف أساسا من تتوفر
        لديه عناصر الإحتراف الثلاثة
        
        1- العنصر المادي أي التكرار
        
        2-العنصر القانوني أي إحترام الإلتزامات المتعلقة بمسك الحسابات و التسجيل بالسجل التجاري
        
        3- العنصر النفساني المتعلق بالإستقلالية و تخصيص الوقت أساسا لتعاطي النشاط التجاري
        
        مما يقصي إمكانية
        تطبيقه بخصوص
        
        - التاجر المعتاد أو الفعلي المذكور بالفصل 3 م.ت
        
        - إذا تعلق الأمر بعقد مختلط فإن المبدأ يستفيد به الطرف الذي له صفة التاجر دون الطرف المدني
      - :second_place_medal: علاقة الأعمال و الوقائع
        المدنية بالنشاط التجاري
        
        يشترط مبدأ التبعية أن يكون العمل القانوني قد تم القيام به من أجل حاجيات النشاط التجاري، فالهدف من القيام بالعمل يكون محددا لطبيعته
        
        أما إذا تعلق الأمر بواقعة فلا يكون المعيار هذا الهدف، ذلك لأن الواقعة لم تنشأ عن عمل إرادي، بل يشترط مبدأ التبعية أن يكون الفعل قد طرأ بمناسبة النشاط التجاري.
        
        + أمثلة لأعمال قانونية
        مرتبطة بالنشاط التجارية
        
        - شراء أو كراء أدوات عمل
        
        - عقود التأمين على سالمة المحل من مخاطر الحريق و السرقة
        
        - عقد التأمين على السيارة التجارية المعدة لتوزيع المنتوجات
        
        - التوكيالت الضرورية لممارسة التجارة
        
        وقد طرح إشكال أمام فقه القضاء
        تعلق بتحديد طبيعة عقد الكفالة
        
        والكفالة عقد يلتزم بمقتضاه شخص تجاه الدائن بالوفاء بالتزام المدين االصلي إذا لم يقم هذا األخير بالوفاء بنفسه
        
        يعتبر فقه القضاء بأن الكفالة تكون مدنية إذا كانت مجانية أي على سبيل المحاباة و المجاملة.
        
        أما إذا كانت الكفالة بمقابل واتصلت بمعاملة تجارية فتكون تجارية
        
        عقد الرهن
        
        يعتبرعقد الرهن عمال تجاريا بالتبعية إذا وقع رهن الشيء لضمان دين تجاري. فالرهن عملية معزولة لا تمثل عمال تجاريا بطبيعته و إن كان فيه تداول. مثال: رهن االصل التجاري لضمان الديون المتعلقة باستغلاله
        
        :warning: القانون عدد 19 لسنة 2001 المتعلق برهن معدات وأدوات التجهيز قد اعتبر في الفصل 11 منه هذه الرهون عقودا تجارية لفائدة البائعين بالتقسيط أو المؤسسات التي تمول شراء أدوات التجهيز المهني
        
        + أمثلة لوقائع مدنية مرتبطة
        بالنشاط التجاري:
        
        ينتج عن هذه الجنح و شبه الجنح مسؤولية التاجر في تعويض الأضرار.
        
        :arrow_left: إذا لم يكن هناك ترابط بين العقد أو الواقعة و النشاط التجاري فلا يمكن تطبيق مبدأ التبعية.
    - - 1- قرينة التبعية
        
        ينشأ عن الترابط بين العمل و التجارة قرينة التبعية بمعنى أن من يتعامل مع التاجر ليس مطالبا بإثبات الصبغة التجارية للعمل أو الفعل التبعي، إلا أنها قرينة قانونية بسيطة تقبل الدحض بإثبات العكس. فإذا أراد التاجر دحضها يكفي أن يثبت ان العمل أو الفعل إتصل بحياته الخاصة و ليس بتجارته.
        
        مثال: يقوم التاجر بعمل يهم حياته الخاصة إذا اشترى منزال ليجعل منه مقر سكناه أو اشترى مواد غذائية لاستهالكه الشخصي ، و كذلك األعمال التي يقوم بها على سبيل التبرع أو الهبة.
      - 2- نظام الإثبات
        و فصل النزاعات
        
        ينجر عن تطبيق قرينة التبعية توحيد النظام القانوني بين النشاط التجاري و ما يتصل به من أعمال و أفعال و ذلك على مستوى االثبات من جهة و فصل النزاعات من جهة اخرى.
        
        و تبرز أهمية قرينة التبعية في مستوى إثبات الأعمال التبعية حيث ان هذه االعمال التي هي في الأصل مدنية من المفروض ان تخضع طبق القانون المدني الى وجوبية الكتب كلما فاقت قيمة الإتزام 1000د --> بتطبيق مبدا التبعية تصبح خاضعة لمبدأ حرية االثبات شان االعمال التجارية بطبيعتها
        
        بالنسبة للأفعال فال يتغير شيء من اخضاعها للقانون التجاري ذلك انها تخضع حتى في القانون المدني الى مبدأ حرية الإثبات
        
        بخصوص فصل النزاع فتختص الغرف التجارية بالمحاكم االبتدائية بالنظر في االعمال التجارية بالتبعية (سواء تعلق األمر بأعمال قانونية أو بوقائع كالمنافسة غير النزيهة)
  - - - الأعمال التجارية الشكلية هي الأعمال التي تكون دائما تجارية حتى وان كانت منعزلة وذلك نظرا لشكلها ودون اعتبار لصفة القائم بها. فهي تتمتع بقرينة مطلقة بأنها تجارية.
      - تتمثل هذه الأعمال في الكمبيالة (أ) واعمال رهن الأدوات والمعدات المهنية (ب) وأخيرا أعمال الشركات التجارية بالشكل (ج)
    - - حسب الفصل 269 م ت "يعتبر القانون الكمبيالة عملا تجاريا مهما كان الأشخاص المعاملون بها" تخضع الكمبيالة للفصول من 269 إلى 338 م ت.
      - الكمبيالة هي سند دین بموجبه يأمر شخص يسمى الساحب مدينة والذي يسمى المسحوب عليه بدفع مبلغا محددا و في أجل محدد إلى الغير الذي يسمى المستفيد او الحامل.
      - المثال هو الآتي
        
        شخص يشتري شيئا بالتقسيط. يقوم البائع (الساحب) بحل المشتري على إمضاء كمبيالة (المشتري هو المسحوب عليه). هذه الكمبيالة تثبت التزام المسحوب عليه بدفع عند حلول الأجل المحدد المبلغ المتفق عليه (1000 د) إلى الساحب نفسه او الحامل.
        
        قد يقوم الساحب ودون انتظار حلول أجل الكمبيالة بإظهارها إلى التاجر نفسه أو الحامل.
        
        قد يقوم الساحب ودون انتظار حلول أجل الكمبيالة بإظهارها إلى التاجر بالجملة هذا الأخير يقوم بدوره بإظهارها إلى البنك الذي يدفع له (البنك) مبلغا أقل من مبلغ الكمبيالة والباقي يحتسب كفائض لفائدة البنك كتعويض على الفترة المتبقية لحلول أجل الكمبيالة (الإظهار هو تسليم الكمبيالة من طرف الساحب إلى شخص آخر كما يمكن أن يقع هذا التسليم من طرف المتمتع إذا كان غير الساحب) فالكمبيالة هي إذا وسيلة قرض ووسيلة دفع.
        
        هذا ما يفسر أهميتها والصرامة التي يتميز بها نظامها.
      - يعتبر المشرع أن كل شخص يساهم في تداول الكمبيالة يقوم بعمل تجاري سواء كان الصاحب او المسحوب عليه أو المظهر او الكفيل. سواء كان القائم بالكمبيالة تاجر أم لا، لضرورة القيام بالتجارة أو من أجل الحياة الخاصة العادية. وبالتالي فإنه يقع تطبيق كل أثار الالتزام التجاري، خاصة على الاحتجاج، آجال التقادم...
      - النزاعات المتعلقة بالكمبيالة ليست من اختصاص الغرفة التجارية إلا إذا كان المتخاصمون كلهم تجار.
      - لا تمثل الكمبيالة وسيلة القرض والدفع الوحيدة. فالشيك يشكل وسيلة دفع (وليس وسيلة قرض). كذلك سند الأمر والذي يقوم بنفس الدور الذي تقوم به الكمبيالة (هو التزام بدفع مبلغ معين وفي أجل محدد إلى المستفيد) ولكن الكمبيالة وحدها تمثل عملا تجاريا بالشكل.
      - ملاحظة : يمكن أن يكون الشيك او سند الأمر عملا تجاريا تبعيا وليس بالشكل و ذلك إذا كان من أجل أو بمناسبة القيام بالتجارة وقد أجري من قبل تاجر محترف.
    - - لقد خول القانون عدد 19 لسنة 2001 المتعلق برهن معدات وأدوات التجهيز للبائعين بالتقسيط أو المؤسسات التي تمول شراء أدوات التجهيز المهني إمكانية اشتراط رهن هذا الأدوات من أجل ضمان دفع الثمن.
      - يمكن أن يكون المدين تاجرا أو لا المهم أن يكون محترفا
      - ينص الفصل 11 من هذا القانون على أنه تعتبر عقودا تجارية أعمال الرهن التي تكون مطابقة لأحكام هذا القانون وتكون الدعاوى المتعلقة بها دعاوى تجارية. (على خلاف الكمبيالة)
    - - &1- تحديد أصناف
        الشركات التجارية بالشك
        
        يجب التمييز بين صنفين
        من الشركات التجارية
        
        1-الشركات
        التجارية بالنشاط
        
        تعد شركات األشخاص شركات محايدة ذلك بأنها تكون مدنية إذا كان نشاطها مدنيا باألساس، و تجارية إذا كان نشاطها تجاريا (أي مستجيبا ألحد معايير الفصل 2 م ت مع توفر عنصر اإلحتراف)
        
        و هي ثالثة أنواع: شركات المفاوضة ، شركات المقارضة باالسهم، شركات المحاصة
        
        2-الشركات
        التجارية بالشكل:
        
        ينص الفصل 7 من مجلة الشركات التجارية" تعد تجارية من حيث الشكل و مهما كان موضوعها شركات المقارضة باألسهم والشركات ذات المسؤولية المحدودة و الشركات خفية اإلسم"
        
        كما ينص الفصل 150 م ش ت " إن شركة الشخص الواحد ذات المسؤولية المحدودة هي شركة تجارية من حيث الشكل بقطع النظر عن موضوعها".
        
        --> تنقسم الشركات
        التجارية بالشكل إلى نوعين:
        
        - شركات األموال: و هي الشركة خفية اإلسم و شركة المقارضة باألسهم
        
        - الشركات ذات المسؤولية المحدودة: سواء كانت متعددة األشخاص أو ذات الشخص الواحد.
        
        المقصود من اعتبارها
        تجارية بالشكل هو:
        
        1- كونها شركات دائما تجارية مهما كانت طبيعة النشاط الذي تحترفه فقد يكون موضوع نشاطها أحد األنشطة المدنية
        
        2- إن اكتتاب أسهم في شركات االموال أو المساهمة في شركة ذات مسؤولية محدودة يمثل عمال تجاريا لكل من يقوم به دون أن يكتسب هذا األخير صفة التاجر.
        
        إلا أن تحديد النظام القانوني المنطبق على الشركات التجارية ذات النشاط المدني يبقى غامضا.
        
        تطبيقا للفصل 7 م ش ت "تكون الشركة تجارية إما بشكلها أو بموضوع نشاطها.
      - &2- النظام القانوني
        للشركات التجارية بالشكل
        
        ينص الفصل 7 فقرة 3م ش ت "كل شركة تجارية أيا كان موضوعها تخضع لقوانين التجارة و أصولها العرفية."
        
        هذا الفصل الذي ورد عاما ليصرح بمبدأ خضوع كل الشركات التجارية إلى القانون التجاري لا يمكن أخذه على إطالقه ذلك أنه يقتضي اإلطالع على بعض القوانين الخاصة حتى نتمكن من معرفة هل أن الشركات التجارية بالشكل ذات الموضوع المدني تتمتع بالإيجابيات التي يوفرها القانون التجاري )
        مثال: حق الإيجار، إنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات إقتصادية، اختصاص الغرف التجارية..( و هل أنها تخضع لنفس التزامات التجار )مثال:التسجيل بالسجل التجاري، الإلتزامات الجبائية، مسك الحسابات، التفليس)؟
        
        1- تطبيق إيجابيات
        القانون التجاري:
        
        أ- حق الإيجار
        
        يتعلق حق اإليجار بالحق في تجديد عقد الكراء التجاري و بالحق في غرامة الحرمان في صورة رفض التجديد من قبل مالك المحل.
        
        ينظمه قانون الأكرية التجارية المؤرخ في 25 ماي 1977 الذي يشترط في فصله الأول ممارسة نشاط تجاري حتي يمكن المطالبة به ، كما أن فقه القضاء اشترط لدى المتسوغ ملكية الأصل التجاري.
        
        قد اتجه فقه القضاء إلى التوسع في منح حق اإليجار إلى المؤسسات الحرفية إذا تأكد تعاطيها لنشاط تجاري
        
        هذا الإتجاه لا يمكن الجزم
        به لفائدة بقية الأنشطة المدنية
        
        - أقر قانون 6 أوت1982 صراحة بأن الشركات ذات المسؤولية المحدودة و الشركات خفية الإسم التي تقوم باستغلال أراضي فالحية لا تملك أصال تجاريا متصلا بهذا النشاط.
        
        - إن الشركات ذات المسؤولية المحدودة التي تتعاطى مهنة حرة كشركات المحاماة لا يكون لها أصل تجاري رغم قيام النشاط على الحرفاء و ذلك لانعدام الصبغة التجارية للنشاط
        
        :warning: إلا أن فقه القضاء أقر حق اإليجار لأصحاب الوظيفة العمومية رغم المنع القانوني لتعاطي التجارة و اعتبر الموظف في حكم التاجر الفعلي
        
        نستنتج من كل هذه الأمثلة أن المعيار الأساسي في اإلقرار بالحق في غرامة الحرمان الوارد بها قانون 1977 هومعيار موضوعي يتمثل في ممارسة نشاط تجاري و ليس معيارا ذاتيا متصلا بصفة الشخص الذي يطالب بالغرامة (تاجر/غير تاجر).
        
        ب- إجراءات إنقاذ المؤسسات
        التي تمر بصعوبات إقتصادية :
        
        ينظم هذه اإلجراءات القانون ﻋدد 36 ﻟﺴﻨﺔ 2016 وهي تتعلق بإمكانية فتح تسوية رضائية أو قضائية قصد مساعدة المؤسسة على اإلستمرار في نشاطها، و على الحفاظ على مواطن الشغل و على خلاص الدائنين.
        
        هذا القانون لم يقتصر على منح هذه الحماية للمؤسسات التجارية فحسب بل إنه يقرها لمؤسسات أخرى ذات نشاط مدني و هي المؤسسات الحرفية و الشركات التجارية الفلاحية.
        
        المشرع سكت عن الشركات التي تتعاطى مهنا حرة مما يدل على نية المشرع في إقصائها خاصة و أن القوانين الخاصة لا يجوز التوسع و لا القياس في تأويلها.
        
        ج- اختصاص الغرف التجارية:
        
        بالرجوع إلى الفصل 40 م م م ت و يتضح نه أقر في الفقرة 7 منه بأن الغرف التجارية تختص بالنظر في الدعاوى المتعلقة بتأسيس و تسيير و انحلال و تصفية الشركات بدون تمييز بين شركة تجارية بشكلها أو بموضوعها.
        
        2-تطبيق سلبيات
        القانون التجاري
        
        يحمل القانون التجاري التزامات على كاهل التجار و هي بالخصوص التسجيل بالسجل الوطني للمؤسسات و مسك الحسابات و الإلتزامات الجبائية. كما يختص التجار المخلون بالتزاماتهم بعقوبة صارمة تتمثل في اإلفالس فهل أن هذه السلبيات تنطبق على الشركات التجارية ذات النشاط المدني؟
        
        أ- التسجيل بالسجل
        الوطني للمؤسسات:
        
        بالرجوع إلى القانون عدد عدد 52 لسنة 2018 المتعلق بالسجل الوطني للمؤسسات يتبين من الفصل 7 فقرة 2 أن التسجيل بالسجل الوطني للمؤسسات محمول على كل الشركات التي لها مقر بالجمهورية التونسية وتتمتع بالشخصية المعنوية.
        
        يجب على كل شخص معنوي خاضع للتسجيل أن يتقدم بمطلب تسجيل الكتروني أو ورقي بمج رد اكتمال اجراءات تأسسيه مع مراعاة األحكام الواردة بمجلة الشركات التجارية ويودع المطلب مع العقود والوثائق المشار اليها بالفصل 19 الكترونيا أو ورقيا، مع التنصيص على التسمية الإجتماعية والإسم التجاري وعنوان المقر اإلجتماعي ومقر النشاط و شكل الشركة.
        
        كما يرفق المطلب بمجموعة من الوثائق المنصوص عليها صلب الفصل 23 .
        
        الغرض من التسجيل بالنسبة للشركات التجارية ليس الحصول على الصفة التجارية و إنما هو الحصول على الشخصية القانونية التي بموجبها يقع التفريق بين الذمة المالية للشركة و الذمة المالية الخاصة بكل شريك.
        
        تتمتع كل من الشركة المدنية والشركة التجارية بالشخصية المعنوية الا ان الإختلاف يكمن في الوقت الذي تبدأ به الشخصية المعنوية للشركة بحيث تعد شخصا قانونيا مستقلا وتستطيع اكتساب الحقوق وتحمل الإلتزاما ت
        
        .
        
        الشركة المدنية تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد ابرام عقدها صحيحا مستوفيا لأركانه.
        
        الشركة التجارية فلا تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد ابرام العقد و انما لا بد من ان تستوفي اجراءات إشهار معينة تهدف الى اعلام الغير بوجود الشركة و تتمثل هذه الإجراءات بالقيد في السجل الوطني للمؤسسات. اذ تكتسب الشركة التجارية الشخصية المعنوية من تاريخ قيدها في السجل لذا لا يجوز لها ان تقوم بأي اعمال الا بعد القيام بهذه الشكلية.
        
        ب- مسك الحسابات
        
        لا تخضع الشركات التجارية بالشكل ذات الموضوع المدني (مثال: شركة محاماة) إلى التزام مسك المحاسبة المعمقة أوالمبسطة. . فبعد انتهاء السنة المالية ينظم الإداريون الحساب السنوي للشركة.
        
        يبين القانون الأساسي طريقة مسك الحسابات. وتخضع الحسابات لموافقة الشركاء
        
        ج- الإفلاس
        
        على خلاف إجراءات الإنقاذ التي تستفيد منها بعض المؤسسات المدنية (الحرفية و الفلاحية) فإن إجراءات الإفلاس ال تطبق إلا على من له صفة التاجر
        
        فإذا كانت الشركة تجارية بالشكل ذات نشاط تجاري فإنه يمكن تفليسها أما إذا كانت ذات نشاط مدني فإنه تقع تصفيتها.
        
        د- الإلتزامات الجبائية:
        
        تخضع الشركات التجارية بالشكل إلى النظام الجبائي المتعلق بطبيعة نشاطها (مدني- تجاري)