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不法意图在诈欺罪的定位、功能与判断标准, 附论：诈欺得利罪存在的必要性 - Coggle Diagram
不法意图在诈欺罪的定位、功能与判断标准
贰 不法所有意图在诈欺罪的缘起与定位
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二、诈欺罪中不法所有意图的由来
——立法改动
——罗马法时期no诈欺罪的独立地位
》》》actio doli（民事赔偿请求）的升级
》》》民事诈欺的区分
Köstlin：以主观要素区分民事不法与刑事不法（民法上故意的“意欲”要素只需达到能够引起法律关系受到干扰的程度；刑法上的诈欺：重要的not私权是否受到侵害，but对于权利的根本否定）
Merkel：重点在于客观的法律效果（不法外在现象的回复【民事不法】&不法典型现象的回复【刑事不法】）——only当民事程序无法衡平财产损失的场合，刑法发动才有必要性【直接损害+普遍安全感的干扰】——when诈欺以“得利”因素为基础，才有普遍安全感的干扰。
——现代诈欺罪结构combine二者：意图+得利
——why要有不法所有意图的概念？——因为要限制刑罚发动，区分刑民不法。
三、不法所有意图的定位
（一）意图是特别的主观构成要件要素
过剩的内心倾向（主观超过要素）
- 意图的内容如果在客观上并未实现，不会影响意图本身的认定；
- 意图没有构成要件错误；
- 立法者在构成要件中对于行为人主观意图的设定与保护法益的要求没有直接关联（法益早在被害人发生财产损害时已经被侵害了）
- 意图犯的成立并不以直接故意为必要，间接故意亦可成立意图犯。
（二）不法所有意图的“不法”是客观构成要件要素
“不法” is 与客观财产分配秩序不相符合的状态，including 刑法&刑法以外的其他公私法
- “不法”not “意图本身“不法（by构成要件整体的不法来彰显），but”意图内容“不法
- 由于“不法”所牵涉的是财产利益的不当获得，而获得财产利益必当经过财产转移，因而“意图”可以凸显诈欺罪具有财产转移犯的性质。
叁 不法所有意图的功能——凸显诈欺行为的特性
一、诈欺作为截断的结果犯
- 财产损害≠获利结果
- 被截断的结果必须与财产转移直接关联
——if 获利还需要其他行为介入才能实现，不能肯定诈欺罪的不法所有意图——why？——if 机械认定？
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三、限缩适用诈欺罪的成立范围——同质性的要求
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（二）当代学说对于同质性要求的诠释：功能性的归责导向
Hefendehl：财产因处分受到影响，损害与获利就事态发生不应该是两个不同的事件。
Wolfs：严格要求实质对应是不切实际的——just要求行为人所追求的利益与被害人的处分行为之间具有可归责的关系
Tiedemann：价值转移under以结算原则as确定损害工具的条件
Jäger ：“同质性”是诈欺罪中”直接性“的一种诠释，要求获利must是直接由处分标的物而来
Kindhäuser：获利直接建立在被害人财产的支付上。
》》》损害的归损害，意图的归意图
肆 不法所有意图的判断标准
一、中间目的与附带结果的区分
不法所有意图：“获利”must 对行为人而言至关重要，是行为人所追求的主要目的——if 获利结果非行为人内心所愿，无法避免但却必然预见的“附带结果“，则不能认为是不法所有意图
》》》批评：中间目的与附带结果just一种内在感觉，实务上既无法解释也无法证明。
二、本文建议的判断标准
- 获利与损害之间是否由同质性要求
- 从行为着手的时点向未来观察：if 行为人k意图内容无法实现，是否仍会为此行为
- 从获利结果发生的时点向过去观察：获利结果if 为实现最终结果前不可或缺的中间目的
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