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LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL PERÚ -…
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL PERÚ
2. Los principios generales del Derecho teniendo solo base Romanística
según Boulonger
El francés sugería otra fórmula para el derecho supletorio, esto es la costumbre que para nuestro país es motivo de contradicción como veremos entre una norma sobre el titulo preliminar en el C.C de 1984.
Los italianos han insistido que incluso en la Casación puede tener como una causa el recurso respectivo cuando medie una violación de un principio general de derecho.
En el Digesto se aceptó que en ausencia de la ley expresa, podría resolver según la justicia natural pues " Si alguno por enfermedad o necesidad no pudiere venir al tiempo determinado para excusarse.
El juez aplicara los principios generales del derecho, sea en base de "Derecho Natural" o "Derecho Positivo" esto según se trate de cada país.
En el Derecho español los principios tradicionales básicos se consideraron siempre ala concepción católica de la vida, el respeto al decoro, al honor, a la palabra empeñada,etc.
Reconociéndose los principios políticos y objetivos,aunque sin decidir a los que se consideran como del Derecho Natural y de la justicia, extendiéndose ahora al D.Internacional y a los D.Humanos.
3.Los principios generales no son tema de interés en el Comman Law
No existen las concepciones legales que tenemos nosotros de tener en la Ley todo el sustento juridico, casi de modo absoluto y en caso de vacíos aplicar los principios generales del derecho.
El sistema jurídico Common Law se trata de un sistema Casuístico Jurisprudencial.
El Sistema Jurídico del Common Law no tiene interés sobre los principios generales del derecho, no existe en sus constituciones.No tiene nivel ni espacio, ni el tiempo que se le da en la ley, jurisprudencia y doctrina de los ordenamientos jurídicos de familia Romanista.
1. Introducción
Las familias jurídicas más importantes en la actualidad son dos:
Common Law
Civil Law
Para los países que están inmersos en el Common Law este tema no es importante, porque tienen un sistema legal jurisprudencial e indudablemente individualista.
Un tema interesante del derecho comparado desde el Perú es el relacionado con los "Principios generales del Derecho" entre los países pertenecientes al sistema Romanista
En nuestro pais resulta esencial abordar lo que sostiene el CC cuando establece preferencia a los principios generales del derecho.
estos principios
Son relativos al ser el nuestro un país andino que rige en ámbitos de las comunidades campesinas y nativas del derecho consuetudinario, conforme a normas constitucionales.
Consideramos importante ocuparnos del tema de los tres C.C que cuenta el Perú, sigue vigente el C.C de 1984, todos estos guardan relación con los principios generales del derecho.
5. La Consideración en el Código Civil del Perú 1936
El Titulo preliminar de este código se fusiono con las normas de D.Internacional Privado, en su articulo XXIII se regulo con las características que significa para el Juez no encontrar norma jurídica suficiente para la resolución de su cargo.
Ramos Nuñez señala
Que este codigo si fue producto de un largo estudio para juristas y especialistas como Juan José Calle, Manuel Olaechea, etc.
En ausencia de y vació en la ley se vio en la obligación de sentenciar con la ayuda de los principios generales del derecho.
6. Los principios generales del derecho en el código civil del Perú en vigencia
Lo que se entiende ahora por D.Comparado y no Legislación comparada, el derecho peruano tiene un reconocimiento constitucional al D.Consuetudinario más allá de la legalidad.
El código civil de 1984 trae una novedad, esto es suplir las deficiencias de la ley para aplicar los principios generales del derecho, agrega en en Art.VIII del Titulo Preliminar.
8. En la constitución del Perú del siglo XX, incluyendo la vigente del siglo XX
Los jueces pueden aplicar los principios generales del derecho, aunque no se diga expresamente cuando se indica: " Las sentencias serán motivadas, expresándose en ellas las leyes o los fundamentos en que se apoyan.
Territorio y nacionalidad no contiene apartado específicos para referirse a los principios generales del derecho.
La Constitución de 1993 establece en su articulo 139-Inc. 8° que son principios y derechos de jurisdiccional: el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
La Constitución Política del Perú de 1933 no da importancia a la protección de la persona humana y sus garantías sino al estado.
En esta Constitución se preocupación era mas política que jurídica, el dispositivo establecía: El Estado no reconoce la existencia legal de los partidos políticos de organización Internacional, no pueden desempeñar ninguna función política.
4. La Consideración en el Perú.- Código Civil de 1852
Este código de 1852 se afirma por la preponderancia del poder legislativo, establece su adhesión al sistema jurídico de base romanista, no tiene ninguna referencia a que se deben preferir a los principios generales.
En el Titulo Preliminar de este primer codigo del Perú republicano, se establece en el nuevo articulo IX. Los jueces no pueden suspender ni dejar la administración de justicia por insuficiencia de las leyes en ese caso resolverán atendiendo:
2° A otras disposiciones sobre casos analogos
1° Al espíritu de la ley
3° A los principios generales del Derecho; sin perjuicio de dirigir, por separado, las correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurren.
7. En las comisiones de Reformas de Códigos a fines de los 90 publicados
A partir de ello cambia el enfoque prescinde de proyectar normatividad sobre el tema que nos convoca: Los principios generales del derecho.
Según el proyecto de titulo preliminar, se empieza por señalar las fuentes del derecho peruano (Art.I) son las siguientes:
La Costumbre
Los principios generales del derecho
Normas Legales
La jurisprudencia con los alcances que establece la ley
El congreso del Perú en las legislaturas 1997-1998 publico un libro los anteproyectos de reforma del C.Civil y C.de Comercio que tomamos como ultima referencia legal.
10. Los principios generales como derecho supletorio en el Perú
En el CPC el Art.III del libro Titulo Preliminar establece: " En caso de vacío o defecto en las disposiciones este código deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del caso.
En materia Tributaria también se reconoce al tema de los principios su aplicación al respecto señalándose: en el código podrán aplicarse normas distintas a las tributarias, siempre que no se opongan ni se desnaturalicen los principios del D.Tributario o del D.Administrativo.
Los principios generales del derecho también están presentes en :
Código Tributario (CT)
Ley General del Procedimiento Administrativo
Código Procesal Civil (CPC)
En el titulo preliminar de la Ley general del Procedimiento Administrativo del Perú, se establece: Las autoridades administrativos no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes ; en tales casos acudirán a los principios previstos en la ley.
En las principales normas del D.Peruano,lo considera como derecho supletorio,se ubican en la base misma de todo el ordenamiento jurídico porque constituyen su sustrato y esencia.
9. Problema teórico y practico
Los principios generales del derecho, constituyen un problema tanto a nivel teórico, como también a nivel practico.
Desde el punto de vista teórico por su generalidad, referencia teorías del D.Natural, la equidad y el mismo concepto teórico de justicia que es lo más importante.
en el
Perú la jerarquía de normas constitucionales entran en conflicto con lo regulado en el C.C por su contradicción.
Desde el punto de vista practico para que los jueces apliquen deben saber primero "todas" las leyes y ante su insuficiencia, vació o ausencia, se deberá aplicar los principios generales del derecho.
En el caso de nuestro país, el fin no mofilactico de la casación a través de una doctrina jurisprudencial vinculante que exige la norma positiva.