Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
إستغلال و رهنالأصل التجاري - Coggle Diagram
إستغلال و رهن
الأصل التجاري
الاستغلال
II- الإستغلال من الغير
-1 الإستغلال من
الغير التونسي
:first_place_medal:
الوكالة الحرة
تعريفها
- في عقد الوكالة الحرة يكون الأصل التجاري قد نشأ، وهو موجود بصفة فعلية ويتم كراء ذات الأصل = لا ينطبق عليه قانون 1977 المتعلق بالأكرية التجارية .
كرّسها المشرع من الفصل 229/235 م.ت.
الغير الذي قام بتسوغ الأصل التجاري = يتمتع بصفة التاجر.
يمكن تعريف هذه العملية كالآتي :هي كل عقد او اتفاق يقتضي تسليم المالك لأصل تجاري في الكل او البعض على وجه الكراء ويكون ذلك لمدة محددة وفي مقابل معلوم كراء
هو العقد الذي يتولى بموجبه مالك الأصل التنازل عن إستغلال الأصل التجاري لطرف آخر عوضا عن استغلال بنفسه مباشرة أو عن طريق وكيل مقابل معين كراء محدد.
I- شروط قيام
الوكالة الحرة
أ- شروط أصلية
ال ينص القانون على اي شرط خاص --> يخضع عقد الوكالة إلى مجموعة من الشروط الأصلية العامة الواردة صلب الفصل 2 من م.إ.ع الأهلية + الرضا + المحل + السبب.
يشترط في المكتري أهلية التجارة باعتبار ان الفصل 231 م نص على ان لهذا الأخير صفة التاجر
تحديد معين الكراء
يمكن جعله مرتبطا برقم المعاملة أو الأرباح وهو ما يعرف بشرط المداخيل.
و جعله مرتبطا ببعض العناصر وهو ما يعرف ببند السلم المتحرك
يحدد حسب اتفاق االطراف من حيث القيمة + المدة.
- يجب الإتفاق على كراء الأصل وليست الجدران.
موضوع العقد
يتمثل في الأصل التجاري و معلوم الكراء
وبالتالي ضرورة وجود حرفاء فالعقد الذي يكون موضوعه تسويغ محل مهيأ فقط قصد ممارسة نشاط ما لكن لم تقع ممارسته فعليا لا يكون عقد كراء اصل تجاري وانما عقد تسويغ
ب- الشروط الشكلية
1 -الكتب
أوجب المشرع بموجب تنقيح عدد31 لسنة 2003 المؤرخ في 28 أفريل 2003 ضرورة تحرير العقود المتعلقة بالأصل التجاري بواسطة محامي غير متمرن + واجب تضمينه جملة من البيانات الضرورية.
كل عقد لا يحرر بواسطة محامي يعد باطلا بطلانا مطلقا
2 .الإشهار
أوجب المشرع على المكتري ضرورة إشهار عقد الوكالة الحرة بالسجل الوطني للمؤسسات وتحديدا فرع السجل التجاري
وإشهاره بالجريدة الرسمية للسجل الوطني للمؤسسات --> يقوم الإشهار بالجريدة الرسمية للمركز مقام الإشهار بالرائد الرسمي ية وبجريدتين يوميتين احداهما باللغة العرب الذي كان معتمد قبل صدور القانون عدد 52 لسنة 2018 المتعلق بالسجل الوطني للمؤسسات
اوجب القيام بنفس االشهار عند نهاية العقد.
يجب على المكتري في نفس الأجل أن يقوم بالتسجيل بالسجل الوطني للمؤسسات.
نصت أحكام الفصل 16 على أن: "لا يجوز للتاجر المسجل الذي يحيل الأصل التجاري أو يسلمه خاصة على وجه الكراء، معارضة الغير بتوقفه عن ممارسة نشاطه، للتفصي من دعاوى المسؤولية المقامة ضده في خصوص الالتزامات التي أبرمها خلفه في استغلال الأصل إلا من يوم ترسيم البيان المتعلق بحصول الإحالة أو التسليم، وذلك بقطع النظر عن القواعد الواردة بالفصل 234 من المجلة التجارية"
لا يكون جزاء انعدام االشهار بطلان عقد كراء الأصل التجاري حيث ينص الفصل 234 م-ت على انه يكون المكري مسؤولا بالتضامن مع المتكرى الى تاريخ اشهار عقد الكراء بالديون المترتبة على هذا األخير في مدة مباشرته لاستغلال الأصل التجاري
II- آثار الوكالة
ب- بالنسبة
للأطراف المتعاقدة
- المتسوغ ملزم بضمان الإستحقاق + العيوب الخفية .
- يجب عليه عدم التشويش على المكتري أو منازعته أو منافسته سواء بصفة شخصية أو عن طريق وكيل.
- للمتسوغ الحق في طلب الفسخ أو التخفيض من قيمة الكراء إذا قام المسوغ بالتشويش عليه.
- المتسوغ ملزم قانونا بدفع معينات الكراء حسب اتفاق الطرفين + عليه حفظ الأصل من التلف أو الضياع أو التخفيض من قيمته
:arrow_left:
=> لا يتمتع بحق الكراء الثاني أو إحالته إلى الغير إلا بموافقة المالك.
- يلزم المتسوغ بإرجاع االصل على حالته العادية إلى مالكه عند إنتهاء العقد.
- أي مخالفة لضوابط العقد تمكن المالك االصل التجاري من طلب الفسخ وتعويض الضرر إذا تسبب المتسوغ في فقدان األصل لقيمته.
تنطبق القواعد العامة للكراء على عقد كراء الأصل التجاري
في نهاية العقد يمكن للأطراف ان يقرروا تجديده لكن المكتري ال يتمتع بالحق في التجديد وال بغرامة الحرمان اذ ما قرر المؤجر رفض تجديد العقد
ج- بالنسبة للغير
1- دائني المكتري
يكونون في مركز أقل قوة من المركز الذي يتمتع به دائني المتسوغ (مالك الأصل).
- الأصل التجاري لا يدخل في نطاق أمالك المكتري + و لا يجوز له تقديمه كضمان لدائنين .
2- دائني المتسوغ
الأصل التجاري يمثل قيمة مالية هامة بالنسبة إلى دائني مالكه لذلك صرح الفصل 233 م.ت "انه يجوز للمحكمة التي بدائرتها الأصل التجاري أن تصرح بحلول الديون ويحق للدائنين تبعا لذلك المطالبة بها حالا فتصبح الديون مستحقة الأداء".
--> في ظرف ثلاثة اشهر من تاريخ اشهار عقد الكراء يجب على دائني المكري (المؤجر) ان يطلبوا من المحكمة التي يقع بدائرتها االصل التجاري أن تقرر الحلول الفوري للدين المتعلق باستغلال الأصل التجاري
3- وضعية مكتري
االصل التجاري تجاه
المتعاقدين مع المتسوغ
- بالنسبة لمالك الجدران
لا يمكن اعتبار المكتري للأصل التجاري محالا اليه و لا مكتريا ثانيا وبالتالي ليس له اي حق تجاه مالك العقار و لا يمكنه المطالبة بتجديد العقد
مالك الأصل يتمتع بحق كرائه دون الحصول على موافقة مالك الجدران غير أن فسخ العقد الملزم بين مالك الجدران + المسوغ ينجر عنه ضرورة إنفساخ العقود التي أبرمها مالك الأصل .
- عندما يقع بيع االصل التجاري يجب على المشتري ان يلتزم بعقد الكراء الذي ابرمه البائع وذلك طبقا للفصل 798 م-ا-ع وذلك عندما يكون عقد كراء االصل التجاري خاليا من التدليس وله تاريخ ثابت وسابق لتاريخ التفويت
أ- آثار عى الوضع
القانوني للطرفين
ليس هناك اي نص ينص على ان المؤجر يفقد صفته كتاجر
المستأجر يصبح ضرورة تاجرا مع كل الحقوق والإلتزامات التي تترتب على هذه الصفة
:second_place_medal:
الإيجار المالي
الإيجار المالي هو عملية قانونية تقوم بها مؤسسة مالية تفضي إلى تمكين الغير من شراء منقول أو عقار، وتبقى مؤسسة االيجار المالي مالكة للعين ويبقى المنتفع مجرد متسوغ على أن يفي بثمن البيع كاملا.
منع قانون عدد 89 لسنة 1994 صراحة والمتعلق باإليجار المالي انطباق أحكام القانون عدد 37 لسنة 1977 والمتعلق بالأكرية التجارية.
2- الإستغلال
من الغير الأجنبي
يجوز ان يتم إستغلال الأصل التجاري من قبل الأجنبي في عدة صور بوصفه أجير أو وكيلا أو متسوغا لأصل التجاري أو مالكا له .
غير ان ممارسة هذا النشاط يخضع ألحكام المرسوم عدد 14 لسنة 1961 حيث أن الأشخاص الطبعيين والمعنويين الذين لا يتمتعون الجنسية التونسية لا يمكن لهم أن يتعاطوا نشاطا تجاريا إلا إذا كانوا تابعين لدولة أبرمت مع الدولة التونسية اتفاقات تتعلق بالضمانات المتبادلة أو يكونوا تابعين لدولة ستبرم مع الدولة التونسية إتفاقية يقع التنصيص فيها صراحة على تعاطي النشاط المذكور.
- يجب على كل اجنبي يمارس نشاطا تجاريا في البلاد التونسية ان يقدم تصريحا لوزارة المالية .
- وإذا كان مشتريا لألصل التجاري يجب ان يخضع لمقتضيات الأمر عدد 608 لسنة 1977 الذي يضبط شروط تطبيق القانون عدد 18 لسنة 1976 المتعلق بمراجعة وتدوين التشريع الخاص بالصرف والتجارة الخارجية و المنظم للعلاقات بين البلاد التونسية و البلدان الأجنبية .
- يتحتم عليه القيام باإلجراءات القانونية والمتمثلة في التسجيل بالسجل التجاري على معنى الفصل 7 من قانون عدد 52 لسنة 2018.
III- الإستغلال في
حالة التنازع
تتعدد صور التنازع فيكون من الضروري رفع يد المالك أو المشتري أو المكتري او الوارث عن الأصل و يمر الإستغلال في هذه الحالة إلى مكلف من العدالة .
و يمكن أن يكون هذا المكلف ولي او مقدم أو وصي أو مؤتمن او متصرف قضائي أوامين فلسة أو المصفي وسلطته وطبيعة تدخله يحددها القانون.
I- إستغلال الأصل التجاري
من قبل مالك الجدران
مالك الجدران = هو مالك المكان الذي يحتضن الأصل التجاري/ مالك للعقار + مالك الأصل التجاري
* الإستغلال المباشر
هو الإستغلال بصفة شخصية --> هو المباشر ألعمال التجارة بنفسه
يكون شرط التاجر متوفرا في شخصه.
* الإستغلال غير مباشر
يعمد مالك الأصل إلى تكليف وكيل يباشر الإستغلال باسم الموكل و لفائدته
استغلال الأصل التجاري عن طريق الغير
لا يتمتع الوكيل بصفة التاجر ويبقى الموكل هو المباشر لتجارة.
الرهن
.
من الحقوق المنقولة التي نظمها المشارع بالمجلة التجارية انطلاقا من الفصول 189 الى 268
اذا قام الأصل التجاري صحيحا أجاز المشرع رهنه قانونا رهنا غير حيازي فيبقى تحت تصرف صاحبه بالرغم من رهنه. لكن الرهن المتعلق بأصل لم يتكون بعد بمعنى أن لا تتوفر فيه شروط التكوين وهي اجتماع العناصر المادية والمعنوية وتخصيصها للعمل التجاري وبداية الاستغلال لا يمكن اعتباره رهنا لأصل تجاري، لكن محكمة التعقيب ذهبت في بعض القرارات الى أن القيام برهن اصل التجاري لا يزال في طور التكوين يعتبر عملا قانونيا صحيحا اذا اكتسب فيما بعد صفة المالك له
حق يشمل عناصر مادية وأخرى معنوية
يشمل بالضرورة العناصر الأساسية التي تخول الاستغلال التجاري ولا يمكن إنشاء الأصل التجاري في غياب الحرفاء والسمعة التجارية ويتدعم بتحصيل القدرة على تجديد الكراء
رهن االصل التجاري هو تأمين عيني منقول وغير حيازي يخضع لشروط معينة (I) وله آثار متعددة (II)
I- شروط رهن
الأصل التجاري
أ- الشروط الشكليه
1- تحرير الحجة:
لئن أورد المشرع عبارة الاثبات في ذكر حجة الأصل التجاري بالفصل 236 م.ت فإن ذلك لا يدفع في اتجاه اعتبار تحرير الحجة في رهن الأصل مجرد وسيلة اثبات بل هي شرط صحة وذلك من السهل إدراكه من خلال الشروط الواردة في باب تحرير العقود الخاصة بالأصل التجاري
- ألزم المشرع بضرورة تحرير حجة و تقييدها بسجل الرهون و االيجار المالي التابع لسجل الوطني للمؤسسات .
==> كتابة الحجة تعد شرط صحة بالنسبة إلى رهن االصل التجاري .
يجب مراعاة مقتضيات الفصل 189 مكرر بخصوص محرر العقد الذي يجب ان يكون محاميا مترسما مع التنصيص صلب الكتب على البيانات الوجوبية الواردة بالفصل المذكور.
2- الإشهار
يجب تقييد الرهن بسجل الرهون و الإيجار المالي
هذا التقييد هو المحدد لرتبة الدائنين المرتهنين للأصل وليس تاريخ عقد الرهن
يجب ان يقع التقييد في ظرف شهر من تاريخ العقد والجزاء هو البطلان المطلق
يجب الإشارة الى انه اذا تضمنت عناصر الأصل التجاري عناصر من الملكية الصناعية و برءات الاختراع وعلامات الصناعة والتجارة والخدمات والرسوم والنماذج فإنه يجب إتمام الترسيم الخاص بها بدفاتر الملكية الصناعية بالمعهد الوطني للملكيه الصناعية حتى يعارض الغير
ب- الشروط الأصلية
الرهن عقد يجب أن تتوفر به جميع الشروط الجوهرية العامة من أهلية ورضا و محل وسبب. لكن ما يميز رهن االصل التجاري من حيث المحل وجوب تعيين عناصر االصل التجاري المعنية بالرهن على وجه الدقة.
إن لم يحدد العقد عناصر الرهن فلا يسري الرهن إلا على العنوان و الاسم التجاري و الحق في الإجارة والحرفاء والسمعة التجارية والأثاث التجاري و المعدات و الآلات التي تستعمل في استغلال المحل وفق مقتضيات الفصل 237 م.ت
وبذلك تخرج الديون و البضاعة عن العناصر المشمولة في الرهن
ينص الفصل 237 م.ت على العناصر التي يمكن ان يشملها رهن الأصل التجاري مما يعني ان هناك عناصر لا يمكن ان تدخل في اطار الرهن
- أورد المشرع جملة من الشروط الشكلية (1) والموضوعية (2).
II- آثار رهن
الأصل التجاري
أ- الاثار تجاه
الدائنين المرتهنين
إن تقييد الرهن ينجر عنه استحقاق الديون السابقة عنه في الحال إذا كانت مترتبه عن استغلال الاصل التجاري
يخول الرهن للدائن المرتهن
نوعين من الصلاحيات:
حق الأفضلية:
هو الحق في تقديم الدائن المرتهن على الدائن العادي و تصح الأفضلية مراعاة لطبيعة الرهون و الدرجات و تاريخ العقد
لا يحفظ الدائن المرتهن حق تقدمه إلا بالقيد، ففي غيابه لا يعارض الغير ويعامل الدائن المرتهن مثل بقية الدائنين المرتهنين.
القيد يحفظ الحق حتى في صورة التفليس المدين إذا سبق التقييد فترة الريبة.
- ينصرف حق التقدم او حق التفضيل إلى كامل ثمن االصل التجاري مهما كانت طريقة البيع رضائية او قضائية .
إذا تزاحم الرهن العقاري مع رهن الأصل التجاري كان التقدم للرهن العقاري.
:first_place_medal: حق التتبع:
اذا قام صاحب الأصل التجاري المرهون ببيعه للغير فان ذلك البيع لا يمنع الدائن المرتهن من التنفيذ عليه بين يدي المشتري بشرط ان يكون الرهن مرسما ويمكن للمشتري ان يقوم بخلاص الدائن المرتهن في إطار قيامه باجراءات تطهير الأصل التجاري من الديون المثقلة و المرسمة
واذا تعدد الدائنون المرتهنون للاصل فإن الخلاص يكون حسب تواريخ ترسيمهم فيكون الاقدم ترسيما الاول ترتيبا
هو الحق الذي يمكن الدائن المرتهن من تتبع الأصل أينما إنتقل والمطالبة ببيعه إذا لم يتمكن المدين من دفع قيمة الدين
ب- ضمانات الدائنين
يخول القانون ضمانات الدائن ضد ثلاث أنواع من المخاطر تهدد باضمحلال قيمة الأصل وهي:
- ضمانات ضد
فسخ عقد الايجار:
على مالك المحل الذي ينوي فسخ عقد كراء المحل ان يقوم اولا باعلام جميع الدائنين المرسمين عن طريق عدل منفذ في مقرهم المختا حول اعتزامه القيام بالفسخ وعليه انتظار مرور شهر قبل تنفيذ الفسخ
- ضمانات ضد عقلة عناصر
الأصل التجاري المتفرقة :
اذا قرر صاحب الاصل التجاري بيع عناصر من الأصل فعليه إعلام الدائيين المرتهنين 15 يوما على الأقل قبل البيع ثم انتظار أجل 10 أايام ليتمكن أحد الدائنين من طلب بيع الاصل برمته قضائيا كي يتم خلاصه
- ضمانات ضد تحويل
مكان إستغلال الأصل:
على مالك الأصل أن يعلم الدائنين 15 يوما قبل نقل الأصل الى مكان آخر بتوجيه رسالة مضمونة الوصول الى كل منهم
الرهن حق عيني يسند لصاحبه حق التتبع وحق التفضيل و يوزع المال في نهاية الأمر على ضوء هذه المبادئ.