Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
خواطر حول السياسة الجزائية في مادة الشركات التجارية - Coggle Diagram
خواطر حول السياسة
الجزائية في مادة
الشركات التجارية
خواطر حول السياسة الجزاىية
في مادة الشركات التجارية
عدم تحديد الفعل المجرم أو
التجريم والعقاب بالجملة
• الفصل 35 م الصرف : إن الجرائم أو محاولات ارتكاب الجرائم في حق تراتيب الصرف يعاقب عليها بالسجن من شهر واحد إلى خمس سنوات وبخطية من مائة وخمسين دينار إلى ثلاثمائة ألف دينار.
• الفصل 112 م الغابات : كل مخالفة لأحكام هذا القسم تستوجب العقاب بخطية يتراوح مقدارها من 3 دنانير إلى 250 دينارا كما يمكن أيضا الحكم بالسجن لمدة تتراوح من ستة أيام إلى ثلاثة أشهر. وعند العود تعين الخطية بأقصى مقدارها مع مصادرة الوسائل المستعملة في المخالفة ويحكم حتما بالسجن .
التجريم أو العقاب
المفتوح او بالجملة
• الفصل 183 م ش ت
• يعاقب بخطية تتراوح بين ألف وعشرة آلاف دينار كل من أصدر أسهم شركة وقع تأسيسها خلافا لأحكام الفصول من 160 إلى 178 من هذه المجلة.
• هذا النوع من التجريم يتعارض مع مبدأ الشرعية ومع واجب الدقة والوضوح عند صياغة النصوص التجريمية .
خرق مبدأ شرعية
الجرائم والعقوبات
الفصل الأول من المجلة الجزائية أنه "لا يعاقب أحد إلا بمقتضى نص من قانون سابق الوضع ...".
وحيث جاء بالقرار التعقيبي عدد 12658 المؤرخ في 25 / 10 / 2001 أنه "لا جريمة بدون قانون نص عليها صراحة استنادا الى القاعدة الأصولية المعروفة بان الأصل في الامور الاباحة وان المنع او الحظر او التجريم هو خلاف للاصل وانه لا عقاب يوقع جزاء لفعل معين أو الامتناع عن فعل ما بدون نص قانوني صريح مسبق الوضع" .
الفصل 28 من الدستور أن العقوبة شخصية، ولا تكون إلا بمقتضى نص قانوني سابق الوضع .
تجريم مفتوح
يسمي الدكتور حمن ذياب هذا التجريم في أطروحة دكتوراه حول القانون الجزانی للاستثمار، بأنه "تجريم مفتوح" واعتبره خرقا واضحا وصريحا لقاعدة الصياغة الواضحة والدقيقة للنصوص الجزائية.
"فالمشرع أصبح يصدر نصوصا جزائية ذات معاني غير محددة ودون إیراد تعریف بشأنها، فهي تشتمل على مفاهيم غامضة ومطلقة تتسع لأكثر من معنى" .
الدفع بعدم الدستورية
• جاء في القسم الرابع المعنون "في مراقبة دستورية القوانين" من القانون الأساسي عدد 50 لسنة 2015 المؤرخ في 3 ديسمبر 2015 المتعلق بالمحكمة الدستورية ما يلى :
• الفصل 54: للخصوم في القضايا المنشورة في الأصل أمام المحاكم أن يدفعوا بعدم دستورية القانون المنطبق على النزاع.
• الفصل 55 : يقدم الدفع بعدم الدستورية بمقتضى مذكرة مستقلة ومعللة محررة من قبل محام مرسم لدى التعقيب تحتوي على عرض في بيان أسباب الدفع مع تحديد مفصل لأحكام القانون المطعون فيها.
• الفصل 56: على المحاكم عند الدفع أمامها بعدم دستورية القوانين إحالة المسألة فورا على المحكمة الدستورية، ولا يجوز الطعن في قرار الإحالة بأي وجه من أوجه الطعن ولو بالتعقيب.
تكريس المسؤولية الجزائية للذوات
المعنوية خرق مبدأ شخصية العقوبات
• الفصل 263 م.ش.ت: تسلط خطية مالية على الشركة تكون قيمتها ألفي دينار على الأقل وعشرين ألف دينار على الأكثر في صورة عدم تعيين مراقب للحسابات من قبل جلستها العامة .
• الفصل 33 م الصرف : إذا كانت الجرائم في حق تراتيب الصرف مرتكبة من طرف أعضاء مجلس إدارة أو متصرفي أو مدیری ذات معنوية أو من طرف أحدهم متصرفا باسم ولحساب الذات المعنوية فإنه بقطع النظر عن التتبعات القائمة
ضد هؤلاء يمكن أن يقع تتبع الذات المعنوية نفسها وأن تسلط عليها العقوبات المالية المنصوص عليها بهذا القانون.
السؤال المطروح:
• إلى أي مدى كرس المشرع التونسي المسؤولية الجزائية للذوات المعنوية ؟
الجواب
لا مسؤولية جزائية للذوات المعنوية في القانون التونسي الا في الحالات الخاصة التي نص عليها المشرع فقط .
• السبب 1: غياب نص عام يكرس المسؤولية الجزائية للذوات المعنوية.
• السبب 2 : الفصل 37 م ج جاء به أن كل الجرائم قصدية علی ما استثني قانونا.
• السبب 3 : العقوبة شخصية وبالتالي فهي لا تطال الذات المعنوية وإنما الشخص الذي ارتكب الجريمة في حقها.
• السبب 4 : عديد الجرائم يعاقب عنها بالسجن فقط وهذه العقوبة لا يمكن تسليطها على الذات المعنوية.
القوانين المقارنة
• جاء بالفصل 121 م ج فرنسية أن " الذوات المعنوية، باستثناء الدولة، مسؤولة جزائيا .
کما أقر المشرع السوري المسؤولية الجزائية للذات المعنوية في نص عام و هو الفصل 209-2 من قانون العقوبات السوري الذي جاء به أن " الهيئات الاعتبارية مسؤولة جزائيا عن أعمال مديريها و أعضاء إدارتها و ممثليها و عمالها عندما يأتون هذه الأعمال باسم الهيئات المذكورة أو باحدى وسائلها ".
وعلى غرار التشريعين الفرنسي والسوري، أقر المشرع الجزائري مبدأ المسؤولية الجزائية للأشخاص المعنوية بعد تعاقب القوانين من الرفض الكلي، إلى الإقرار الجزئي، إلى التكريس الفعلي بموجب تعديل قانون العقوبات رقم 04 / 16 من حيث الجزاء، والقانون رقم 04/ 15 من حيث الإجراء، لينتهي به الأمر إلى الاعتراف بمسؤولية جميع الأشخاص المعنوية باستثناء الدولة في نص جزاني عام شبيه بالنص الفرنسي المذكور أعلاه.
ما هو رأي فقه
القضاء التونسي ؟
تم تتبع عديد الشركات التونسية على أساس جرائم الحق العام كجريمة خيانة الأمانة وجرائم التحيل و التدليس.
ووجهت الشكايات ضد الذوات المعنوية فقط دون التشكي ضد الأشخاص الطبيعيين.
محكمة التعقيب ترفض
المسؤولية الجزائية
للذوات المعنوية.
قرار عدد 13774 المؤرخ في 5/ 5 / 2008 و الذي جاء به ما يلي : " حيث لا جدال في أن القاعدة الأصولية التي کرسها المشرع تتمثل في أنه لا يمكن مؤاخذة أي شخص ومعاقبته إلا من أجل جرم .. الوضع عدا ما استثناه القانون بنص خاص وهو مبدأ مستمد من الفصل 13 من الدستور المقرر
لشخصية المؤاخذة الجزائية وشخصية العقوبة. وحيث أن مبدأ التأويل الضيق للنص الجزائي يفترض بالأساس أن لا تطال المؤاخذة الجزائية الا الشخص المادي المتمتع بالوعي والإرادة والذي تعمد اتيان ما نهى عنه القانون او ترك ما وجب فعله عدا ما استثنى بنص
وبالتالي فإنه لا يمكن قانونا نسبة خطأ جزائي لذات معنوية فاقدة لكل وجود حقيقي ومادي وإرادة مستقلة باعتبارها ذاتا افتراضية لا تكتسب وجودها إلا من خلال الاستنباط التشريعي.
وحيث أن هذا التحليل القانوني يجد له تدعيما تاما من خلال تمشي المشرع التونسي انطلاقا من تقيده بمبدأ شخصية المؤاخذة الجزائية والعقوبة والذي لا يمكن النيل منه إلا بنص خاص يستشف من خلال سنه لجملة من القوانين التي تقر صراحة بالمسؤولية الجزائية للذات المعنوية من ذلك الفصل 33 من قانون 1976
المتعلق بالتجارة الخارجية والفصلين 212 و217 من مجلة الغابات.
وحيث يخلص مما تقدم أن حكم البداية لما قضى بعدم سماع الدعوى الجزائية الموجهة على الذات المنوية يكون في أحسن تطبيق القانون " .
حكمة التعقيب تقبل المسؤولية
الجزائية للذوات المعنوية
قرار تعقيبي جزائي عدد 29254 مؤرخ في 15 / 05 / 2008 : " إن مبدأ شخصية المؤاخذة .
الجزائية اتسعت حلقاته وتطورت صوره وأصبح يشمل الذات المعنوية التي ترتكب الجريمة باسمها وفي حقها ولصالحها لذلك فإن موقف دائرة الاتهام بعدم جواز مؤاخذة الذات المعنوية جزائيا غير قائم على سند صحيح في القانون".
قرار عدد 7221 مؤرخ
في 16 / 12 / 2004
إن مبدأ شخصية المؤاخذة الجزائية اتسعت حلقاته و تطورت صوره فضم أشخاصا بعيدين كل البعد عن الفعل الضار عبر الصلة السببية لأن وراء الذات المعنوية اشخاص طبيعيون يعملون بوسائلها و باسمها من خلال إرادتهم و لذا فان استبعاد مواخذة الذات المعنوية
في شخص ممثلها القانوني رغم توفر ركن الاسناد يعبر عن موقف سطحي لم ينفذ الى عمق التطورات التشريعية والفقهية.
وليس منطقي في شيء التمسك بمقولة أن الشركة فاقدة للوعي والمعرفة فطالما اعترفت لها القوانين بالكيان القانوني والمقدرة على الالتزام فلا يمكن حصر هذه المواصفات في الميدان المدني دون الجزائي .
كثرة النصوص الجزائية
في ميدان المال والأعمال
أصبحنا اليوم في تونس نشكو من تكاثر النصوص الحزائية في كل الميادين تقريبا وخاصة ميدان الأعمال الذي من المفروض أن يستبعد فيه النص الجزائي او على الأقل العقوبة السجنية لأنه میدان مبني على المرونة والسرعة والتشجيع على الاستثمار الخارجي والداخلي.
فكثرة النصوص الجزانية وكثرة العقوبات عقدت الأمور وجعلت المستثمر يهجر ميدان الأعمال التجارية خوفا من وطأة العقوبة الجزائية.
وأصبحنا اليوم نتحدث عن تخمة النصوص الجزائية. وكما يقول أحد الفقهاء الفرنسيين كثرة القوانين تقتل القانون.
مثال عن النصوص الجزائية
في ميدان الشركات
• مجلة الشركات التجارية بها أكثر من 50 فصل جزائي.
• المجلة التجارية فيها أكثر من 40 فصل .
• مجلة الصرف والتجارية الخارجية .
• المجلات الجبائية .
• قوانين البورصة .
• قانون السوق المالية .
• قانون البنوك .
• قانون المنافسة والأسعار .
• قانون حماية المستهلك .
• قانون المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية .
• المجلة الجزائية.
كثرة الجرائم الشكلية
(انتفاء النتيجة الاجرامية المادية أي الضرر + فعل سلبي + غياب القصد الجنائي الخاص)
مثال الفصل 20 م ش ت
• ... يترتب عن عدم احترام إجراءات الإشهار تسليط خطية مالية تتراوح بين ثلاثمائة وثلاثة آلاف دينار على المسؤولين المكلفين بإتمام الإجراءات المذكورة.
• الفصل 263 م ش ت : تسلط خطية مالية على الشركة تكون قيمتها ألفي دينار على الأقل وعشرين ألف دينار على الأكثر في صورة عدم تعيين مراقب الحسابات من قبل جلستها العامة.
ظهور جرائم العرقلة
(جرائم جعلت لحماية أجهزة الرقابة والتحقيق)
الفصل 13 سادسا م.ش.ت : * يعاقب بالسجن مدة ستة أشهر وبخطية قدرها خمسة ألاف دينار أو بإحدى العقوبتين كل مسير شركة تجارية أو تجمع مصالح اقتصادية يعرقل أعمال مراقب أو مراقبي الحسابات أو يرفض مدهم بالوثائق اللازمة للقيام بمهامهم.
• الفصل 84 قانون السوق المالية لسنة 1994: • يعاقب بالسجن لمدة تتراوح من ستة عشر يوما إلى ستة أشهر وبخطية تتراوح من 500 إلى 2000 دينارا، أو بإحدى العقوبتين فقط كل شخص يتولى عمدا عرقلة الأعوان المكلفين بالبحث عن المخالفات عند مباشرتهم لمهامهم.
كثرة الاحالات خاصة إلى الم.الج أي
المجلة "الأم" أي الى جرائم الحق العام
• مثال الفصل 53 م ش ت
• لا تمنع العقوبات الواردة بالفصول من 49 إلى 52 من هذه المجلة من تطبيق عقوبات أشد واردة بقوانين أخرى تتعلق بنفس الأفعال
• (فصل غريب يحيل على قوانين دون ذكرها وعقوبات دون تحديدها وهذا مخالف لمبدأ الشرعية)
أهمية وشدة العقوبات
السالبة للحرية
• مثال : الفصل 271 م ش ت الذي أثار حفيظة الخبراء المحاسبين الذين يطالبون بالتخفيض في عقوبة السجن
• يعاقب بالسجن من عام واحد إلى خمسة أعوام وبخطية من ألف ومانتين إلى خمسة ألاف دينار أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط كل مراقب حسابات يتعمد إعطاء أو تأييد معلومات كاذبة عن حالة الشركة أو لم يعلم وكيل الجمهورية بالجرائم التي بلغ له العلم بها. وتنطبق على المراقبين أحكام القانون الجنائي المتعلقة بإفشاء السر المهني.
الفصل الذي أدى إلى هجرة
عمليات تصفية الشركات
• الفصل 51 م ش ت : • يعاقب بالسجن من عام واحد إلى ثلاثة أعوام وبخطية من ثلاثمائة إلى ثلاثة آلاف دينار المصفي الذي يستعمل عمدا أموال الشركة التي هي في حالة تصفية أو يستغل سمعتها فيما هو مخالف لمصلحتها لغايات شخصية، أو قصد محاباة مؤسسة أو شركة يهمه أمرها سواء مباشرة أو بصفة غير مباشرة أو بواسطة شخص متداخل.
التشريع المغربي
• أهم ما يميز جرائم الأعمال في التشريع المغربي هو أن المشرع خفف من عقوبتها السجنية التي أضحت تتراوح في غالب الأحيان بين شهر وستة أشهر، بل يتم الاقتصار في غالب الأحيان على الغرامة المالية فقط.
ذلك أن جرائم الأعمال توصف عادة بأنها "جرائم غیر عنيفة تنجم عنها بصفة عامة خسارة مالية فقط".
كما أن الطابع الزجري المخفف المقتصر على الخطية يتماشى وخصوصيات العمل التجاري المبني على السرعة والائتمان.
نزع التجريم La dépenalisation
• الاتجاه العام اليوم نحو نزع التجريم.
وقد يتخذ نزع التجريم عديد الأشكال إما التخفيض في العقوبة أو إباحة الأفعال أو الاقتصار على العقوبات المالية أو العقوبات البديلة فقط دون العقوبات السجنية.
التصادم بين النص
العام والنص الخاص
• النص الخاص :
الفصل 223 م.ش.ت
• يعاقب بالسجن مدة لا تقل عن عام واحد ولا تتجاوز خمسة أعوام وبخطية من ألفين إلى عشرة آلاف دينار أو بإحدى العقوبتين فقط:
• ... أعضاء مجلس الإدارة الذين يستعملون عن سوء قصد مكاسب الشركة أو سمعتها في غايات يعلمون أنها مخالفة لمصلحتها لقضاء مآرب شخصية أو إيثار شركة أخرى عليها تربطهم بها مباشرة أو بطريق غير مباشر صلات منفعة.
النص العام :
جريمة خيانة الأمانة
الفصل 297 م ج : يعاقب بالسجن مدة ثلاثة أعوام وبخطية قدرها مانتان وأربعون دينارا كل من يختلس أو يتلف أو يحاول أن يختلس أو يتلف سندات أو نقودا أو سلعا ... لم تسلم له إلا على وجه الكراء أو الوديعة أو الوكالة ... قاصدا بذلك الإضرار بأربابها أو المتصرفين فيها أو من هي بايديهم ..
ويكون العقاب بالسجن مدة عشرة أعوام إذا كان الجاني وكيلا أو مستخدما أو خادما ..
السؤال المطروح : • ما هو النص الذي ينطبق على المدير الذي يختلس أموال الشركة ؟ النص الخاص أم النص العام ؟
الحل عدد 1 : إعمال قاعدة
التوارد يؤول الى تطبيق النص العام
الفصل 54 م ج : إذا تكون من الفعل الواحد عدة جرائم فالعقاب المقرر للجريمة التي تستوجب أكبر عقاب هو الذي يقع الحكم به وحده.
• وقد طبق القضاء التونسي هذا الفصل عديد المرات وخيّر بالتالي النص العام على حساب النص الخاص.
• قرار عدد 33348 مؤرخ في 15/ 10 / 1991 : "إن تسليط عقاب واحد على جريمتين متباينتين دون تطبيق أحكام الفصل 54 وما بعده من المجلة الجنائية يعتبر سوء تطبيق للقانون وموجبا للنقض" .
الحل عدد 2 : تطبيق قاعدة الخاص
يسبق على العام - حل استنبطه القضاء -
• جاء في القرار التعقيبي الجناحي عدد 1760 المؤرخ في 26 / 12 / 1992 ما يلي : " حيث ان من المبادئ القانونية المسلم بها فقها وقضاء أنه اذا تصادم نصان من نصوص القانون وكان للأول مرمى عام وللثاني مرمى خاص فإن النص الخاص هو الواجب التطبيق کاستثناء من النص العام ".
قرار عدد 2 : جاء بالقرار التعقيبي عدد 3650 المؤرخ في 24 / 10 / 2000 ما يلي : " حيث لا يجوز احالة المتهم الا على اساس الفصل 223 م. ش. ت باعتباره نصا خاصا بالجرائم المرتكبة من طرف وكلاء الشركة ويقدم في التطبيق على غيره من النصوص العامة مثل الفصل 297 من المجلة الجنائية الذي تمت مقاضاة المعقب طبق مقتضياته ".
قرار عدد 03 : جاء بالقرار التعقيبي الجزائي عدد 47348 المؤرخ في 04 جويلية 2009 أن "توفر النص الخاص يمنع المحكمة من الرجوع إلى النص العام. فما كان من الممكن قانونا ترك النص الخاص واعتماد العام، لأن حالة تنازع النصوص القانونية، وهي صورة الحال، التي تقتضي أن يتواجد جملة من النصوص القانونية في حالة تنازع،
أي أن يتواجد النص العام والنص الخاص في نفس الوقت، فلا نأخذ إلا بنص تشريعي واحد دون البقية و هو النص الخاص".
الحل في بعض
القوانين المقارنة
القانون الجزائي اللبناني: جاء بالمادة 181 من قانون العقوبات اللبناني ما يلي " إذا انطبق على الفعل نص عام من الشريعة الجزائية ونص خاص أخذ بالنص الخاص ".
القانون الجزائي الايطالي: الفصل 15 مج ايطالية :" إذا تزاحمت عديد الجرائم فإنه يسبق النص التجريمي الخاص على النص العام إلا إذا تم التنصيص صراحة على خلاف ذلك" .
• رأي الفقه : حيث أن حل النزاع يستوجب أن يقع القيام بفحص النصوص المتنازعة وتفسيرها ثم تطبيق النص الخاص او الأخص فيها واستبعاد النص العام أو الاقل خصوصية ". محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات اللبناني، القسم العام.
الحل عدد 03 : تطبيق
قاعدة النسخ الضمني
جاء بالفصل 542م.ا.ع ما يلي:" لا تنسخ القوانين إلا بقوانين بعدها اذا نصت المتاخرة على ذلك نصا صريحا أو كنت منافية لها أو استوعبت جميع فصولها".
حيث أن المجلة الجزائية صادرة في 9 جويلية 1913، بينما صدرت مجلة الشركات التجارية في 3 نوفمبر 2000. كما أن وحدة الأفعال المجرمة في النصين تبدو واضحة وجلية فاحكام الفصل 223 م.ش.ت جاءت حاوية ومستوعبة لمقتضيات الفصل 297 ق.ج تقريبا في ميدان الشركات التجارية.
وحيث أن هذا التطابق بين محتوى الفصلين يؤدي حتما الى اعتبار أن اللاحق منهما قد نسخ السابق وبالتالي يكون الفصل 223 م.ش.ت قد نسخ أحكام الفصل 297 ق ج بالنسبة لوكلاء الشركات خفية الاسم. لذا فإن أحكام الفصل 223 م.ش.ت هي وحدها المنطبقة دون سواها على جرائم الاختلاس المرتكبة أثناء تسيير الشركات.