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違章建築 (始由爭點11：違章建築之買受人，是否能提起第三人異議之訴? (肯定說 (林俊廷 (1.違章建築在建築法上固然屬於違法狀態，但在其遭行政上…

- - - - 實務見解認為，強制執行法第15條第三人提起異議之訴之規定，是指該第三人對於執行標的物有足以排除強制執行之權利者而言，而該權利並不包括事實上處分權在內，因此否定違章建築之買受人得提起第三人異議之訴。
  - - - 1.違章建築在建築法上固然屬於違法狀態，但在其遭行政上強制拆除以前，仍不得免除其民法上的靜態性權利的保護。違章建築買受人提起第三人異議之訴，屬於違章建築靜態性權利的保護，若不許買受人提起第三人異議之訴，已非屬合理的差別待遇，而有違憲法保障財產權之意旨。
        2.最高法院依方面肯認違章建築買受人取得事實上處分權，卻又囿於違章建築未辦理保存登記而不承認其有所有權的性質，進而否定違章建築買受人得提起第三人異議之訴，如此之見解忽略了事實上處分權之權利性質，並非妥適之解釋方法。
        3.強制執行法第15條所謂的權利，並不以判例所謂的所有權、典權、留置權、質權為限，上述之權利僅為例示而已。
        4.具有支配權能、處分權能特徵之事實上處分權應能被解為屬於強制執行法第15條所謂的「就執行標的物有足以排除強制執行之權利者」，符合實體法上之權利，亦合於第三人異議之訴之目的與功能。
        5.事實上處分權具有「不完全物權」或「準物權」的地位。實務見解的適用結果，是優先保障請求權性質的債權，而不保障支配權、處分權性質的物權，核與一般物權效力優先於債權，已屬不符。
        6.因此最高法院關於違章建築的買受人不得提起第三人異議之訴的見解，容有檢討的餘地。
    - - 1.實務上認為違章建築物原建築人在出售並交付標的物於買受人後，已失其使用、收益及事實上處分權等權，卻於原建築物之債權人對之查封強制執行時，買受人因不能行使代位權，而致等於又認該違章建築物仍屬於原建築人之財產，故其債權人得對之強制執行，而陷於理論上的矛盾。
        2.實務上一方面承認違章建築物買受人就其占有之建築物受不法侵害時，因其已取得事實上處分權、使用、收益權，自得依侵權行為法則請求損害賠償，但他方面卻又不許買受人得提起第三人異議之訴，已非合理。
- - - - 1.民法第758條、第759條以及第759條之1第1項的不動產物權「登記」，文義上並未限於土地登記。
        2.所謂的「公示」應該是指讓有意願進行交易者以低資訊成本的方式確認產權狀態的制度。若能將違章建築房屋稅之納稅義務人與事實上處分權人掛勾，縱然潛在交易者無法自行申請房屋稅籍證明，但其可以要求賣方提供之，以證明賣方確實為房屋稅之納稅義務人，亦為具有事實上處分權之人。
        3.雖然土地登記制度相對於房屋稅籍登記制度而言能降低的資訊成本更多，但在現行違章建築無法為土地登記之情況下，應認房屋稅籍登記制度為較佳的替代方案。
  - - - 土地登記跟房屋稅籍登記並不相同，房屋稅籍登記並不像土地登記那樣的嚴謹。對於要以房屋稅籍登記制度作為公示方法感到存疑。
    - - 公示登記跟稅籍登記是完全不同的制度，稅籍登記制度完全不管實體上的權利，只重在稅捐的徵收。且物權目前的公示方法只有登記、占有這兩種。
- - - - 1.在出資興建者暨所有權人C先將該違章建築出租給A，後移轉事實上處分權給B的情形，若依照實務見解，將製造長期的三角關係而有不良誘因與策略行為，例如，C出租給A後，有權收租，但維持租賃物合於使用的誘因較低；又或是C與A合謀，在租期屆滿時，依照民法第451條之規定，讓租賃默示更新，而Ｂ又無權終止租賃契約，只能一直吃悶虧等不良策略行為。上述情形，同樣會出現在C為事實上處分權人，將房屋租給A後，再將事實上處分權讓與B的情形。
        2..因此應使事實上處分權可以類推適用民法第425條，將三角關係簡化成為事實上處分權人與承租人間的正常租賃關係，較符合經濟效率。
  - - - 近期實務見解認為，事實上處分權並非民法第425條所謂的「所有權讓與第三人之情形」，因此，無民法第425條的適用。
- - - - 應以不同事實類型而做出類推適用與否的決定。若系爭違章建築安全無虞，應可認該事實上處分權人可主張類推適用民法第425條之1，成為推定租賃關係的承租人。
  - - - 近期實務見解認為，民法第425條之1所謂的房屋受讓人，包括事實上處分權人。因此事實上處分權的交易適用民法第425條之1。
- - - - 1.通說認為，因為違章建築不能為登記，故而無法成為時效取得之客體，然而當我們承認違章建築可以透過非登記的方式移轉其所謂的事實上處分權時，對於現行法規定不動產之移轉係以登記為要件已為一大挑戰。
        2.通說因為違章建築不能為登記，而否定其可為時效取得之客體，此根源於將違章建築定位為不動產；倘若將違章建築定位為動產，則因動產之時效取得制度並不以登記為要件，從而違章建築無法被時效取得的說法將無法成立。
        3.不允許違章建築得被時效取得，將使原始起造人因時效完成，而空有所有權之名，卻無所有權之實；使違章建築占有人有所有權之實，卻無所有權之名。
        4.綜合上述，應肯認違章建築得為時效取得的客體。
  - - - 不能辦理登記的建築物，不能依時效取得其所有權。
    - - 不能辦理時效登記的違章建築非取得時效的對象，因為其違反建築法規無從辦理登記，縱於取得時效完成後，亦不能請求登記為所有人而取得所有權。
- - - - 若變更起造人的行為是在該違章建築尚未達「定著物」之前，則因為變更後之起造人實際上尚負責建造，已有實際起造之行為，而為該違章建築所有權之原始取得人。
  - - - 實務上認為，向主管機關申報變更起造人，僅為了行政管理上之便利，不能因為此行政上變更起造人的事實，遽認為該受讓人為原始所有人。
- - - - 1.憲法第15條規定人民之財產權應予以保障，而所謂的應受保障之財產權，是指人民只要以合法的方式獲得的財產，國家都應該給予保障。
        2.違章建築是人民所創設之財產，從憲法保障之觀點，原則上應給予保障，但國家為了行政管理以及有效之監督，而對於民興建之建築物的興建模式、交易方式予以規範限制，是為了維持社會秩序以及增進公共利益，故通過憲法第23條比例原則之檢驗。
        3.且違章建築財產權之保障方式，無需等同於符合法律規範要件的合法建築物之保障方式，兩者之間的保障方式如有合理的差別待遇，亦符合憲法上的平等原則。
- - - - 1.違章建築既得以行政強制拆除之方式予以排除，則違章建築之存續性，即不受憲法財產權之保障。
        2.民事強制執行雖就債務人之財產，即該違章建築予以查封拍賣，禁止債務人為民法上之處分行為，但不能因此排除行政上之強制拆除效力。
        3.因此，對於已受民事強制執行查封拍賣之違章建築，行政主管機關仍得依法執行拆除程序，無須通知法院辦理啟封。
- - - - 1.最高法院的見解向來認為，出資建造者可以原始取得該違章建築的所有權，但都沒有提出有效的論證。
        2.或有學者主張，修正後的民法第759條可以作為出資建造者原始取得所有權的依據但是修正後的條文只承認了「非因法律行為」仍可直接「取得不動產物權」，但沒有明白表示新建房屋就是此種行為。
        3.民法第759條的修正理由雖然提及「自己出資興建建築物」者，「因法律事實而取得不產物權」。但是立法理由並無法律位階，僅為立法史料的一部分。
        4.原始取得所有權的論證在未有法律明文規定時，應奠定於添附原則及其「排除約定」之交互作用。在自己土地上蓋房子的情形，不論是依照添附原則的理論或是適用民法第766條的規定，都會認為土地所有權人取得該房屋之所有權；而在於共有的土地上建屋或是合建的情形，應以契約作為該房屋所有權歸屬的依據，而排除民法第766條的適用；而在無權占有他人土地建屋的情形，應回歸添附原則，使土地所有權人取得該房屋之所有權，如此，使得無權占用他人土地建屋的情形減少。
- - - - 1.吳從周教授主張，最高法院的判例可以作為民法第1條的習慣，且數十年來，民間存在大量違章建築權利之交易，具備貫行事實，應無問題。
        2.要使事實上處分權成為習慣物權，仍須經由最高法院之承認，惟目前實務見解，仍未認定事實上處分權屬於物權。
        3.民法第757條修正理由強調該條所承認的習慣物權要「能依一定公示方法予以公示」，本文以為，該事實上處分權並不需要在被承認為習慣物權前，就已經公示；只要法院承認習慣物權時，併同宣示該習慣物權之公示方法即可。而房屋稅籍登記制度在現行制度之下，應為替代土地登記制度的最佳手段，因此能以房屋稅籍登記制度作為事實上處分權的公示方法。
        4.綜上所述，使事實上處分權成為習慣物權，目前只欠缺「經法院承認事實上處分權為物權」此一要件。
- - - - 1.從民法第246條、第247條的規定觀之，倘若以物之買賣作為移轉事實上處分權的原因行為，但因為出賣人自始無法履行其移轉所有權之義務，將導致該買賣契約為無效，故應以權利買賣作為其原因行為。
        2.因為瑕疵擔保原則上均及於物之出賣人以及權利之出賣人，故以權利買賣行為並不會使違章建築事實上處分權買受人的地位，劣於違章建築所有權買受人。
- - - - 1.民法第179條所謂的利益，是指財產利益。
        2.最高法院所創設的事實上處分權的概念，不僅包括物理上的變更或毀損與法律上處分違章建築，尚包括占有以及使用收益該違章建築。
        3.這些權能均指向一定的財產利益，進而構成違章建築事實上處分權的內涵，而為民法第179條所保護的客體之一。
        4.因此，違章建築遭第三人無權占用時，該違章建築的受讓人得依民法第179條規定，請求返還該違章建築與相當於租金的價額。
- - - - 1.違章建築之移轉，如認為其為習慣法的物權，則其公示方法以土地登記規則為登記將不成問題；但如果不接受事實上處分權為習慣法物權，則應可綜合參考占有之事實狀態、稅籍資料的記載、水電用戶資料，或不動產仲介同業公會之相關記載等作為其公示方法。
        2.而使用綜合公示方法時，若有多數個公示方法，則應依照各個公示方法的嚴謹與明確度，定其優先次序。其優先次序，查封登記第一、稅法登記第二、公正第三、占有第四。
        3.在公示方法得以確定之後，非法律行為的事實上處分權變動，例如，善意取得以及時效取得，均屬可能。
- - - - 1.基地與該建物（違章建築）原本同屬一人所有，嗣後因時效取得之因素，而使基地與建物異其所有，此雖與民法第425條之1之要件未盡相符，惟基地與建物雖屬個別之不動產，但建物性質上不能與基地分離而存在，倘僅給予時效取得建物，卻不允許其得使用基地，如此半吊子的作法，顯然為德不卒。
        2.且依據謝在全教授的見解，建物與房屋應同等保護與處理，乃近代立法趨勢。
        3.因此，當基地所有人要求違章建築占有人返還基地時，該違章建築占有人可類推適用民法第425條之1阻卻基地所有人之請求。
- - - - 1.依照通說見解，民法第184條第1項前段所保護的客體，要具有社會典型公開性。
        2.違章建築事實上處分權因為無法辦理第一次保存登記，原本不具社會典型公開性。但由於其以占有與使用收益為內涵，因此取得社會典型公開性，而成為民法第184條第1項前段的保護客體。
        3.因此，違章建築遭第三人無權占有或使用收益時，該違章建築之受讓人得依民法第184條第1項前段規定請求損害賠償。
- - - - 1.最高法院第67年度第2次民事庭庭長會議決議之所以會創設事實上處分權的概念，理由在於，避免違章建築所有權的買賣或是贈與契約，會因民法第246條之規定而無效。
        2.創設物權法所未規定的物權，並非最高法院的初衷，因此最高法院創設事實上處分權的概念，並無違反物權法定主義。