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CONTROLE/SERVIÇO PÚB III (Evolução Histórica (Lei Geral de Con/Per: quando…
CONTROLE/SERVIÇO PÚB III
O serviço público é de titularidade do Estado porque ou a CF diz expressamente ou os U/E/DF/M resolvem transformar aquela atividade em serviço público.
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Os serviços públicos podem ser prestados de duas formas:
1. Direta: quando a própria entidade federativa resolve prestar o serviço diretamente.
2. Indireta/delegada: por terceiros, por meio de concessão, permissão ou autorização.
Delegação: O Estado só entrega para outra pessoa fazer o serviço, a titularidade ainda é dele.
Indireta
Legal: por meio de lei. Através da Adm Indireta. O Estado cria/autoriza por meio de uma lei a entidade adm (AU/FP/EP/SEM) para que ela execute o serviço.
Autarquias e fundações são entidades que se dedicam a atividade precípua do Estado, que também pode ser prestação do serviço público. Já as EP e SEM podem ser de intervenção no domínio econômico (BB, CEF) ou podem ser de prestação de serviço público (CEB)
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Concessão/Permissão?Autorização: A concessão e a permissão tem natureza de contrato adm.
- O que diferencia então uma concessão de uma permissão ou autorização? – A previsão legal, o que a lei define que vai ser feito naquele caso.
- Concessão é um contrato. Permissão é um contrato. Autorização é um ato.
Evolução Histórica
Lei Geral de Con/Per: quando o Estado quiser transferir para a iniciativa privada um serviço público, vai ter que fazer o seguinte:
- Se for um negócio jurídico continuado, de grande vulto, vai fazer por meio de concessão.
- Se for um negócio menos estável, de menor vulto, vai fazer por meio de permissão.
De qualquer forma, vai precisa fazer licitação para poder dar a todos a oportunidade de concorrer.
Era a única forma que o Estado tinha para transferir o serviço público para o particular nessa época.
- Não havia nenhum conceito de autorização para a Administração Pública. E a concessão e permissão só eram reguladas por essa lei geral.
- Surge então a ideia do particular prestar o serviço com ajuda da Adm.
OS (Organizações Sociais): a Lei 9637/98 -> São PJ criadas para prestar serviço público.
Como? – Se elas tiverem um dos objetos elencados pela lei, o Estado subsidiaria, daria incentivos financeiros, ou poderia até emprestar servidores públicos para trabalhar nessas empresas.
- Precisavam ser qualificadas -> essa PJ tinha que atender a determinados requisitos que a lei colocava (filtro da adm) para poder ser chamada de OS.
1. ter dois anos de atividade naquela área específica; 2. ter certidão negativa
- O Estado firmava contrato de gestão com essa OS.
- Acontece que essas OS foram palco de muita fraude.
- Solução: Ao invés de revogar a Lei das OS, porque muitas OS já estavam criadas e entre elas OS com legitimidade, uma outra lei foi feita para criar o que é chamado de OSCIP.
OSCIP (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público): a lei 9790/99 são auxiliares de prestação de um serviço público.
- Tem requisitos + rígidos que na OS -> a empresa precisava estar a, no mínimo, 3 anos naquele tipo de serviço para poder ser qualificada.
- Firmava um termo de parceria com o Estado.
- a empresa qualificada como OSCIP passava a receber recursos públicos ou, eventualmente, servidores públicos para auxiliar naquela prestação de serviço.
- Prestava conta dos recursos públicos que recebia.
Em 2004, a Lei de Concessões passou a ficar antiquada para as pretensões da Adm Púb.
Lei de Parcerias Público Privadas (11079): forma do estado ter mais controle sobre a prestação do serviço e o resultado.
- Criou dois tipos de concessões para adm: a patrocinada e a administrativa.
De 2004 para cá, muita coisa mudou. A Adm percebeu que o regime de parcerias estava ultrapassado. Então agora, recentemente, em 2014, veio a Lei 13.019.
Lei 13.019/2014 -> Lei de Parcerias Geral: Tinha como objetivo desingessar as OS e OSCIP.
- Possibilidade, desde que atende aos requisitos legais e seja de interesse do Estado, do Estado subvencionar a atividade.-> uma das possibilidades de subvenção do Estado é atividade de fomento.
- Criou o PMI (processo de manifestação de interesse): De maneira informal criou um mecanismo em que a iniciativa privada começava a entregar projeto de graça para a Adm.
PPI (Programa de Parceria de Investimento): A Lei 13.334/16: A ideia é que o Poder Público consiga atrair investimentos externos para dentro da Adm Púb.
- Proposta de a iniciativa privada colocar dinheiro dentro de serviços públicos. -> Ex: relicitação de aeroportos
1990 - Reforma do Estado -> diminuir seu tamanho -> tirando o que não lhe interessava mais -> Programa de Desestatização -> feito por meio de Leis que autorizam a União a vender empresas de titularidade do Estado.
- transformou uma delegação legal (criação de EP e SEM) numa delegação negocial, porque agora vai ter um contrato com essa empresa que presta serviço público.
- É pela natureza do negócio que a lei vai dizer se é con/per/aut.
- Surge a demanda para o Estado regulamentar melhor os negócios que faz com a iniciativa privada -> Lei 8987 (Lei Geral de Concessões + permissões).
QUAL USAR? Vou olhar para o que eu quero e a partir disso vou escolher, nesse cardápio de possibilidades o que vou fazer. Depende da lei.
Privatização: vender parte dos artigos do Estado para empresas ou vender a empresa inteira para o mercado, mas o serviço público continuava sendo de titularidade do Estado. A privatização é uma forma de desestatizar, que é acoplada com a venda de bens.
Casos Práticos:
1. Privatizar é uma forma de entregar as coisas para a iniciativa privada.
- Qual é a forma? – Vendendo partes do que é do Poder Público. Acontece dentro da delegação legal: criou uma empresa, depois não quis mais essa empresa e vendeu essa empresa que era dele.
- Quando o Estado não vende nada para ninguém é desestatização. Porque antes era o Estado que fazia, então era estatal, agora não é mais o Estado que faz, é um particular, porque entregou para ele fazer, então desestatizou, tirou do Estado.
- A autorização é uma forma que a CF utiliza para algumas categorias que estão previstas no texto, como é o caso da autorização de TV a cabo; que a permissão depende do caso concreto, pelo que está previsto no art. 40 e as leis locais que podem estabelecer o que vai acontecer ou não, ou as próprias leis; e a concessão é muito mais regulada.
2. Aeroportos: o Estado tem um aeroporto e quer entregá-lo para iniciativa privada.
- Primeira coisa que precisa fazer: precisa definir o que vai ter no edital de licitação. Como define o que vai ter no edital de licitação? – Precisa escolher o tipo de contrato que vai firmar.
- Depois que tiver feito as perguntas e tiver as respostas, vai pegar o rol de possibilidades que as leis dão e olhar: 1) Concessão Geral da lei 8985/95 – é boa para mim? – Se for uma coisa de altíssima complexidade, vou chegar a conclusão de que não, porque o sistema de garantia é ruim, não vai atrair a iniciativa privada, eles não vão confiar nesse contrato; 2) PPP – pode fazer uma PPP aqui? – Não posso, porque PPP exige que o contrato tenha no mínimo tantos milhões de reais e esse contrato é menor do que isso.
3. Abatedouro: O Município pode fazer uma lei transformando o atividade de abate de animais em serviço público. Ele pode transformar em serviço público o que ele quiser, desde que essa transformação seja necessária de acordo com o contexto da região e do momento.
- O que precisa saber? existem 3 formas de contratação (con, per e aut) reguladas por leis, que estabelecem critérios diferentes de acordo com a estratégia do Poder Púb, que isso não é um conceito genérico, e que cada lei estabelece os requisitos específicos dentro de uma determinada estratégia.
1) A concessão é uma estratégia de delegação que não pensava na complexidade do contrato;
2) A PPP pensa na complexidade do contrato como uma forma do Estado participar junto com a iniciativa privada;
3) O PPI muda o sistema de garantia.
Como o governo federal define? – Analisar o caso concreto, quais as necessidades, quais as garantias, olhar as leis. Existe uma alternativa que é a PPP, outra que é a PPI outra que é a Concessão Geral; existe, inclusive, se for um contrato de menor valor, uma OS ou uma OSCIP, ou a parceria genérica.
Existem duas formas de controle:
1. Controle político: estudado no Dir. Constitucional, que é o controle recíproco de poderes.
- Relevância do controle político para o dir. adm? quando o judiciário fizer controle da Adm.
2. Controle Administrativo: é o controle dos atos da função administrativa. independentemente do órgão que esteja atuando.
Como que o controle do Judiciário pode acontecer na Adm Púb? Sobre atos ilegais da Adm, mas não sobre o mérito dos atos.
- Se está analisando a licitude do ato, o juiz pode analisar o caso. Se estão pretendendo que ele faça análise do mérito do caso, ele não pode.
Porque a última palavra é da Adm quando a discussão é de mérito? Por causa da divisão de poderes constitucional e da divisão de competências, a CF dá à Adm uma certa liberdade de decisão que outro poder não pode mexer.
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Qual a estratégia que a CF adotou e é defendida pela maioria da doutrina? 90% de tudo que os Poderes fazem é controlável por outro poder, mas era preciso deixar um espacinho de autonomia para esses Poderes.
Principais Teorias do Dir. Adm para definir o tamanho da discricionariedade do Estado: Para aplicar as teorias, precisa olhar a lei + o caso concreto. Não existe discricionariedade por tema.
1. Toda vez que tiver um conceito aberto na norma quem define a aplicação desse conceito é a Adm: A última palavra na aplicação é da Adm Púb Essa ideia é antiquada. Isso não prevalece mais, nem na jurisprudência. 2. Existe uma zona de certeza positiva e uma zona de certeza negativa: ( positiva -> é legal; negativa -> é ilícito) em ambas zonas o judiciário poderá entrar, mas na zona de dúvida (várias opções igualmente boas) não, pois a última palavra é da Adm. è a teoria + defendida pela doutrina. 3. Adm Púb sempre tem uma única decisão correta para todas as hipóteses: se ela não toma a decisão correta, o juiz pode rever, ou seja, na prática que o juiz pode rever tudo. O Judiciário tem aplicado mais essa.
- Qual a decisão correta? – A decisão correta é aquela que une a lei ao caso concreto.
Desestatizar: É transferir do Estado a tarefa de executar serviços públicos para a iniciativa privada.
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