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I METODI DELLA COMPARAZIONE (A)Comparazione a scopi meramente conoscitivi…
I METODI DELLA COMPARAZIONE
A)Comparazione a scopi meramente conoscitivi e informativi
Ricognizione dei sistemi stranieri
Overview
(panoramica) del proprio sistema a favore del lettore straniero
Manca la dimensione plurisistemica, inoltre si rivolge solo al
law in books
, quindi poco utile
MA esistono lavori di pregio che hanno carattere comparativistico
Ricognizione del diritto straniero
l'indagine passa attraverso il raffronto fra i dati giuridici del sistema straniero ed il bagaglio culturale di chi scrive: è comparazione!
Overview
Chi scrive deve creare un ponte comunicativo col lettore straniero, sì da rendergli conoscibile l'opera in virtù del suo modello giuridico culturale di riferimento
B) Metodo per "modelli"
Creazione di modelli generali: si muove dal dato normativo arrivando a successive generalizzazioni ed astrazioni, procedendo per istituti
Es: differenze modello inquisitorio ed accusatorio; differenze modello unitario e differenziato nel concorso di persone
Chiara vocazione universalistica
MA Non tiene conto, nel suo razionalismo (o addirittura giusnaturalismo) delle condizioni storiche
MA: Alto livello di astrazione: il rischio è quello che rimanga tutto pura accademia
C) Metodo per "modelli storicizzati"
Storicizzazione dei risultati della comparazione: PERCHE' in quel Paese si è giunti a quel modello e non ad un altro?
NUVOLONE: individuare le componenti pregiuridiche degli istituti, ed individuarne poi la finalità: si tratta di un'analisi dinamica. In ultima analisi utile anche per la politica criminale e le ,sue riforme (soprattutto in ottica di armonizzazione)
MA: rischio di una complessità spesso irrisolvibile: gli elementi pregiuridici possono essere i più svariati, e il penalista non deve improvvisarsi storico, filosofo, sociologo.
D)Metodo mediante l'individuazione e dissociazione dei formanti
Rodolfo Sacco e le cinque Tesi di Trento (1987)
La scienza comparatista è una scienza storica, che deve occuparsi di ciò che è accaduto effettivamente
Occorre studiare il
law in action
. E non solo le sentenze
Bisogna studiare le "regole operazionali", che è cosa diversa dalla "verbalizzazione" di dette regole (leggi, regolamenti, sentenze). HAYEK: distinguere "l'esser governati da regole" dal "conoscere quelle regole"
Le regole operazionali si individuano attraverso l'individuazione dei cd. FORMANTI che possono essere:
Espressi: verbalizzati: leggi, sentenze, ...
Spesso si differenziano molto da uno Stato all'altro
MA: magari, andando a scomporre i formanti, si scopre che dati positivi diversi danno vita alla stessa regola operazionale
Inespressi (cd. criptotipi): regole praticate senza la consapevolezza della loro esistenza (es. i fattori che plasmano la prassi giuridica)
Spetta alla comparazione dissociare i formanti studiando le corrispondenze fra quelli di due sistemi: ciò permette di capire l'incidenza effettiva di un formante su di una regola operazionale e altresì di far emergere i criptotipi.
Questo metodo è vicino al secondo
marker
: infatti valorizza euristicamente la molteplicità dei sistemi giuridici
Ciò non toglie che possa essere utile anche in un'ottica di armonizzazione ad ispirazione universalistica.