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conceito analítico de crime: estruturas do crime (Substratos - Betiol ) -…
conceito analítico de crime: estruturas do crime (Substratos - Betiol ) - substrato Ilicitude
o segundo substrato do crime deve ser chamado de ilicitude ou antijuridicidade? Temos duas correntes sobre esse assunto
1ª C:
na teoria geral do direito crime é um Fato jurídico. sendo assim a expressão antijurídico como elementar do crime causa contradição - deve ser utilizada a expressão ilicitude
2ª C:
a contradição apontada pela primeira corrente é aparente , pois o termo antijuridicidade é usado exclusivamente na Teoria Geral do Crime não se confundindo com a Teoria Geral do Direito - As expressões são sinônimas (
PREVALECE
)
conceito de ilicitude: A contrariedade do fato tipico é o ordenamento jurídico como um todo
perguntas de concurso
diferencia antijuricidade formal e material? classificação ultrapassada(MP/GO )
antijuridicidade formal (contrariedade do fato tipico a todo ordenamento jurídico )
antijuridicidade material: relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico (aqui era analisado o principio da insignificância que exclui a tipicidade material)
a tipicidade tem algum alguma relação com a ilicitude? Temos 4 teorias
2ª Teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi (Mayer 1915): a existência de fato típico gera presunção de ilicitude (indicio) - relativa dependência (excluída a ilicitude o fato permanece típico) -ônus da prova da excludente de ilicitude cabe ao réu - o fato permanece tipico
DE ACORDO COM A MAIORIA DA DOUTRINA O BRASIL SEGUIU A TEORIA DA INDICIARIEDADE
3ª Teoria da absoluta dependência ou ratio essendi (Mezger, 1930 ): a ilicitude é essência da tipicidade numa relação de total dependência - excluindo se a ilicitude exclui se também o fato tipico (surge o chamado "tipo total do injusto")
1ª Teoria da autonomia ou absoluta independência (von Belling 1906): a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude - excluída a ilicitude (pela legitima defesa, por exemplo) o fato permanece típico
4ª Teoria dos elementos negativos do tipo: chega no mesmo resultado da 3ª teoria, mas por outro caminho. O tipo penal é composto de elementos positivos explícitos e negativos implicitos
ex art 121 matar alguem
Os elementos positivos (explícitos ) devem ocorrer para que o fato seja tipico
Os elementos negativos (implícitos) não devem ocorrer para que o fato seja tipico. As excludentes de ilicitude não devem ocorrer ( Estado de Necessidade, Legitima Defesa, Exercício Regular de um Direito, Estrito Cumprimento do Dever Legal )- desaparece o fato tipico. Elementos negativos de todos crimes
causas excludentes da ilicitude (descriminantes ou justificantes ) - Art 23 CP
Legitima Defesa (Art 25 CP)
fundamentos da legitima defesa
no prisma jurídico-individual: e o direito que todo homem possuem de defender seu bem jurídico
no prisma jurídico-social: o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto
requisitos objetivos (art 25 CP)
1 - agressão injusta: conduta humana contrária ao direito que ataca ou coloca em perigo bem jurídico de alguém
1ª C:
A conduta humana injusta pode ser dolosa ou culposa
PREVALECE
2ª C:
Deve ser dirigida com destinatário certo, pressupondo o dolo. a culposa pode autorizar Estado de necessidade
Rogério sanches
OBS1: a agressão injusta não necessariamente precisa ser um fato típico. Ex: reagir contra furto de uso
Fuga do local também chamada de "commodus discessus" - NÃO É REQUISITO DA LEGITIMA DEFESA
no caso de agressão injusta for de um inimputável o "commodus discessus" passa a ser observado
quanto a existência da agressão a legitima defesa classifica-se em
Legitima defesa real - exclui a ilicitude
Legitima defesa putativa - não exclui a ilicitude
2 - agressão atual ou iminente - em regra não é possível legitima defesa de agressão futura
agressão futura certa - A pessoa pode alegar legitima defesa antecipada (excluindo a culpabilidade "inexigibilidade de conduta adversa
agressão futura incerta - responde pelo crime
3 - Uso moderado dos meios necessários - "Tudo isso não pode ser pesado com balança de farmácia (nelson Hungria)
3 - salvar direito próprio ou alheio
Legitima Defesa própria/Legitima Defesa "in persona"
Legitima Defesa de terceiro/Legitima Defesa " ex persona"
Legitima defesa real x Legitima defesa putativa - é possível
Legitima defesa putativa x Legitima defesa putativa - é possível
Legitima defesa real x Legitima defesa real - não é possível
é possível alegar legitima desa quando ocorre erro na execução?temos 2 correntes
1ª C:
aplicando a teoria da equivalência do Art. 73 do CP é possível -
PREVALECE
2ª C:
É possível alegar estado de necessidade -
Anibal Bruno
Legitima defesa simultânea não é possível
Legitima defesa sucessiva é possível
requisitos subjetivos (decorrência lógica do finalismo)
o agente deve conhecer as circunstância de fato justificante
Estrito Cumprimento de ver legal (não há artigo especifico explicando os requisitos objetivos/ doutrina explica
Conceito da doutrina: o agente público no desempenho de suas atividades, não raras vezes é obrigado, por lei (em sentido amplo ), a violar um bem jurídico. essa intervenção lesiva dentro dos limites aceitáveis é justificada
particular pode alegar Estrito cumprimento do dever legal?
2º C:
Particular também pode invocar essa descriminante (ex; advogado que se recusa a depor em juízo em razão de dever de sigilo profissional ) -
PREVALECE
1º C:
não pode pois essa descriminante é exclusiva de agentes públicos, abrangendo o particular somente quando no exercício da função pública (ex: mesário/jurado etc) -
Mirabete
Francisco de Assis Toledo leciona ensina que essa descriminante abrange os custumes -
tese minoritária
O estrito cumprimento do dever legal é conhecido como
-
descriminante penal em branco
( a norma deve ser complementada por outra Norma) de forma semelhante com o que acontece com as normas penais em branco
o agente deve conhecer as circunstância de fato justificante ( requisitos subjetivos (decorrência lógica do finalismo)
p/ os adeptos da teoria da tipicidade conglobante o estrito cumprimento do dever legal exclui a tipicidade
Estado de Necessidade: sopesamento de bens diante de uma situação adversa
requisitos
requisitos objetivos (art 24 cp)
1 - Perigo atual: no estado de necessidade o perigo não tem destinatário certo. é o perigo eminente autoriza estado de necessidade?
1ª C
: diante do silencio da lei o perigo eminente não autoriza Estado de Necessidade
2ª C
: O perigo eminente autoriza Estado de Necessidade alias é muito dificil distinguir quando o perigo deixa de ser eminente e passa ser atual (
Prevalece, mas não está na lei
)
quanto a existência ou não do perigo a doutrina classifica o Estado de Necessidade em Estado de necessidade real ou putativo
Estado de Necessidade real exclui a ilicitude
Estado de Necessidade Putativo não exclui a ilicitude
2 - Situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente
o que significa ser causador voluntário do perigo?
1ª C
: Ser causador voluntário é ser doloso do perigo
- PREVALECE
2ª C
: Ser causador voluntário é ser doloso ou culposo do perigo -
Mirabete
(Art 13§2º "c" CP ) relevância da omissão
3 - Salvar direito próprio ou alheio
Para alegar Estado de Necessidade de terceiro é preciso autorização do terceiro?
1ª C
: não precisa da autorização do titular do direito ameaçado, pois a lei não exige autorização, não pode o interprete exigir (
PREVALECE
)
2ª C
: vai depender da categoria do bem jurídico ameaçado:
bem disponível: precisa de autorização
bem indisponível: não precisa de autorização
4 - inexistência do dever legal de enfrentar o perigo
o que se entende por dever legal?
1ª C
: Por dever legal entende-se apenas aquele derivado de mandamento legal (Art13§2º "a" do CP)
2ª C
(Exposição de motivos do CP ): Por dever legal entende-se dever jurídico de agir, abrange todas as hipóteses do Art. 13§2º "a", "b" e "c" do CP (
PREVALECE
)
5 - inevitabilidade do comportamento lesivo - no estado de necessidade a fuga do perigo é sempre o caminho preferido pelo legislador
Estado de Necessidade quanto ao terceiro que sofre a ameaça Classificaçao doutrinária
Estado de Necessidade defensivo: sacrifica-se bem jurídico (vida) do próprio causador do perigo - não tem consequências nem penais nem cíveis
Estado de Necessidade agressivo: sacrifica-se bem jurídico de pessoa alheia a provocação do perigo - Tem consequências cíveis
6- Inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado - proporcionalidade
Teoria diferenciadora (adotada pelo Código Penal militar)
Estado de necessidade justificante - exclui a ilicitude. Bem jurídico protegido: vale + ou =. Bem sacrificado: vale - ou =
Estado de necessidade exculpante - exclui a culpabilidade. Bem jurídico protegido: vale -. Bem sacrificado: vale + ( inexigibilidade de conduta diversa )
Teoria unitária (adotada pelo Código Penal)
Estado de necessidade justificante- exclui a ilicitude. Bem jurídico protegido: vale + ou =. Bem sacrificado: vale - ou =
é no caso do bem jurídico protegido valer menos que o sacrificado? Pode servir para diminuir a pena (1/2 a 2/3)
requisitos subjetivos subjetivos (desdobramento lógico do finalismo) - Exige se do agente conhecimento da situação de fato justificante
consciência e vontade de salvar de perigo atual direito próprio ou alheio
Exercício Regular de Direito ( não existe pipo permissivo específico detalhando requisitos
conceito: compreende condutas do cidadão comum autorizadas pela existência de um direito previsto em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito
ex: qualquer do povo poderá prender em flagrante delito (301 CPP ) exercício regular de direito "pro magistratu"
exercício regular de direito "pro magistratu" - O estado não podendo estar presente para impedir a ofensa a um bem jurídico ou recompor a ordem publica incentiva o particular a agir em seu lugar
trata - de descriminante penal em branco**
Deve haver proporcionalidade e conhecimento da situação de fato justificante
p/ os adeptos da teoria da tipicidade conglobante o estrito cumprimento do dever legal exclui a tipicidade
p. único - o agente em qualquer da hipóteses respondera pelo excesso doloso ou culposo
classificação doutrinaria de excesso
excesso extensivo; O agente continua a atuar mesmo depois de cessada a situação justificante
excesso intensivo: o agente realiza uma ação que não completa os requisitos de uma descriminante
zaffaroni entende que não existe excesso intensivo, pois desde do inicio a situação se configuraria crime
excesso culposo: inobservância do dever de cuidado - agente responde por crime culposo
excesso doloso: o agente se propõe a passar os limites da causa justificante - agente responde por crime doloso
Excesso exculpante: relacionado a profunda revolta de animo do agente. o estado em que se encontra o sujeito faz surgir nele pânico que o impede de agir racionalmente - pode configurar inexigibilidade de conduta diversa
o excesso acidental: é irrelevante penalmente por decorre de caso fortuito ou força maior
descriminantes na parte especial - art 128 Aborto permitido
descriminante na legislação especial - Art Lei 9605/98 (Lei dos crimes ambientais )
descriminante não prevista em lei - consentimento do ofendido (supralegal)
Ofendículos: aparatos preordenados para defesa do patrimônio. Ex: Cerca Elétrica, caco de vidro, animal
Qual a natureza jurídica do ofendículo?
2ª C:
Exercício Regular do direito ( Código Civil )
3ª C:
deve ser observado se o ofendículo foi acionado ou não (
PREVALECE
)
não acionado: exercício Regular do direito
acionado: Legitima defesa (preordenada )
1ª C:
Legitima defesa
4ª C:
deve ser observado o tipo de mecanismo utilizado
ofendículo é sempre visível - Exercício regular de direito
Defesa mecânica predisposta: é invisível - Legitima defesa
consentimento do ofendido (supralegal)
O dissentimento (n ão consentimento) não pode integrar o tipo penal
O ofendido tem que ser capaz de consentir
consentimento valido
o bem deve ser disponível
o consentimento tem que ser prévio ou simultâneo a lesão ao bem jurídico
bem próprio
o consentimento tem que ser expresso, mas ja temos doutrina admitindo consentimento tacito
ciência da situação de fato que autoriza a justificante
a integridade física é bem disponível? a integridade física é bem relativamente disponível desde que seja lesão leve e não contrarie a moral e os bons costumes
ex lesão leve depende de representação da vida
Descriminante putativa: Causa excludente de ilicitude imaginária (erro)
descriminante putativa é erro de tipo ou de proibição? Depende da espécie
O agente supõe agir sobre a proteção do manto de uma justificante em razão do erro quanto à sua existência ou seus limites. Apesar de conhecer a situação de fato ignora a ilicitude do comportamento
ex: Fulano, após ser agredido com tapa no rosto acredita estar autorizado a reagir com disparo de arma de fogo (equipara-se a erro de proibição indireto )
O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento. Supõe estar diante de uma situação que, na realidade, não existe ( Art. 20§1º CP ) - o agente erra sobre a situação de fato
Fulano acreditando que seu amigo beltrano ir agredi-lo adiantasse e agride beltrano primeiro, posteriormente descobre que beltrano não tinha intenção de agredi-lo - equivocou- se quanto aos pressupostos fáticos da legitima defesa
teoria limitada da culpabilidade: erro de tipo (
PREVALECE QUE O aRT.20§1º DO CP adotou a teoria limitada
- exposiçao de motivos do CP
inevitável: exclui dolo e culpa
evitável: pune a culpa
teoria extremada da culpabilidade: erro de proibição
inevitável; isenta o agente de pena
evitável; diminui a pena do agente
temos corrente dizendo que o Brasil adotou uma teoria extremada "sui generis"