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不法：違法性 (被害人承諾 (容許構成要件 (健全的承諾（真摯性） ((詐術 (‧法益關聯性說：動機錯誤 vs.法益關聯性錯誤,…
不法：違法性
被害人承諾
法理基礎
法權領域理論
行為人之行為實現被害人自由，非不法行為
利益衡量理論
被害人的自主意願亦屬一種利益而加入衡量範圍，但是將衡量範圍擴及整體社會脈絡，會對於得承諾的範圍有所限縮
承諾與同意
若構成要件中並無同意，是否允諾僅屬承諾與否（違法性），無礙於構成要件該當性
被害人同意為阻卻構成要件事由（以被害人不同意為構成要件要素）
承諾與風險承擔
通說
區別在於風險實現是否為被害人所欲承受（承諾是，承擔否），故風險承擔並不阻卻違法
法權理論
風險承擔應屬上位概念，兩者皆涉及被害人承擔其權力行使所附帶的風險，僅於風險實現是否為其直接目的有別（無規範上的區別意義）
容許構成要件
法益處分權
承諾的能力
被害人必須具備通常的認知與判斷能力
一般以負面排除的方式認定是否有此能力（年齡、心智狀態等）
健全的承諾（真摯性）
事實性觀點：事實上心理狀態是否有瑕疵（急迫、輕率、無經驗）
規範性觀點：誰應對自己的心緒狀態負責、誰應當為資訊欠缺負責
強制
・純粹採取心理式的觀察在刑法上應有疑義，任何行為都附帶對於
該行為之局部負面情緒
詐術
‧法益關聯性說：動機錯誤 vs.法益關聯性錯誤
‧修正法益關聯性說：重大法益侵害→動機錯誤亦屬不健全承諾
誰應對資訊欠缺負責：事實上交往活動的運作規則
詐欺＝錯誤資訊的給予 → 容許/非容許？（風險承擔）
錯誤
‧通說：以「行為人是否明知被害人錯誤」為準
思考：刑法上是否有「協助他人（改善現狀）義務」
心緒不穩
被害人應為自己的情緒狀況負責→自由主義式的想法
規範否認人在特定情緒時的決策能力→父權主義式的想法
不違反善良風俗
不能承諾他人侵害生命法益（§275 加工自殺），或以特定方式侵
害身體法益（§282 加工自傷）
判斷標準：嚴重性理論、有無正當理由
是否可採？ ‧ 傷害原則 國家父權主義 模仿效應 避免增加社會成本
推測承諾
法權領域理論：廣泛性社會交往 → 僅考慮被害人可能意願
利益衡量理論：兼顧客觀的利益衡平關係
概念
違法性結構
容許規範
容許構成要件
阻卻違法事由
違法性原理（實質違法性）
利益衡量理論
利益如大於弊害，則欠缺實質違法性
所須衡量者兼及整體國家、社會的「
體制性利益
」
法權理論
在自由法秩序下，必須緊扣著自由的概念
被害人如係
自願承擔風險
，輸出風險行為即非屬不法
如風險之形成來自於被害人自己的行為（不法侵害），行為人
之輸出風險行為（正當防衛）應由被害人
自我負責
自由法秩序中存在理念上必要的體制（如國家），為
維持體制
所必要之行為亦非屬不法
社會連帶性
與自由法秩序的
不相容
阻卻違法事由（形式違法性）
「阻卻」：自始不成立犯罪（用語：不罰）
違法性階層的意義
該當構成要件的行為如果具備阻卻違法事由，則在
終局的實質價質判斷
上非法律所禁止
正當防衛
概念
基本理論
利益救援理論
欲救援自己即將失去的利益而為行為
重視「救援的有效性」
法權維護理論
賦予權利主體維護自己權利的防衛權
防衛權始於法權領域將遭不法侵害侵入之際
容許構成要件
防衛情狀：現在不法侵害
侵害行為
行為類型
驅使動物的侵害行為/過失侵害行為/不作為侵害行為
侵害對象
可為自己或他人之權利
不可為國家或社會法益（通說）
現在性
利益救援理論
最後有效
防衛時點
法權維護理論
侵害風險失控時點
部分學說與實務
侵害行為須達
著手時點
不法性
被防衛人對於
合法侵害行為，應負容忍義務
侵害行為欠缺有責性，得否主張正當防衛？
多數說：肯定說 → 侵害行為欠缺有責性者，防衛手段受限制
黃榮堅老師：否定說 → 侵害行為欠缺有責性者，僅能緊急避難
防衛行為
防衛對象
不法侵害者（的法益）
，否則屬緊急避難
適當性
必要性
衡平性
防衛手段須受社會倫理限制
利益顯失均衡
無責任能力者的攻擊
有親近關係之人（對其有保證人地位）的攻擊
避免權利濫用，手段應受「
合宜性
」限制
防衛認知
行為人對於防衛情狀存在，自己正在從事防衛行為均具備認知
通說認為必須具有防衛意思，即須出於純粹防衛的動機
行為動機欠缺刑法規範性
其他問題
挑唆防衛
主張正當防衛？
O
挑唆行為未達不法侵害，對方發動的侵害行為即非正當防衛
X
權利濫用觀點
誤想防衛
主觀有防衛認知，客觀無防衛情狀
偶然防衛
主觀無防衛認知，客觀有防衛情狀與防衛行為
緊急避難
法理基礎
利益衡量＋社會連帶性
除了不侵害他人義務外，對於其他社會成員遭逢緊急危難時，人有
對他人避難行為之侵害忍受義務，此種義務性質屬於協助他人義務
道德義務刑法義務化
強制性的社會保險體制
國家作為促進福祉的功能體制
阻卻違法事由
法權領域理論：風險自我管轄
僅有他人自願承受風險管轄時，風險管轄才能合法地轉移給他人
個人遭遇的風險可回溯於自己權利之行使，故個人應對自己招致的風險負有承擔義務
攻擊性緊急避難
阻卻
罪責
事由（故被避難人得主張正當防衛）
防禦性緊急避難
通說：衡平性更為寬鬆的避難型態
應屬正當防衛（防衛權的行使），故得阻卻違法
容許構成要件
避難情狀
危難
：法益可能受損
緊急性
：如不採取避難行為，侵害近乎確定發生
避難行為
衡平性
利益衡量理論
法權領域理論
判斷行為人避難時是否得主張阻卻罪責之因素
其他問題
緊急避難的限制（刑法§24II）
利益衡量理論：實現特定制度（消防、警察）的社會功能利益
法權領域理論：自願承接因公務和業務所生之風險管轄；體現特定風險抗制之體制功能
自招危難得否主張緊急避難？
肯定說：然而行為人前階段過失行為仍可能成立犯罪
否定說
實務：肯定說鼓勵過失行為人轉移危難，違反公平正義原則
法權理論：風險自我管轄
避難過當（刑法§24I 但書）
本質上不屬於緊急避難，僅影響罪責之判斷
依法令之行為
依法令之行為（刑法§21I）
現行犯之逮捕（刑事訴訟法§88I）
父母對子女的懲戒權（民法§1085）
合正當教育目的
合法墮胎（優生保健法§9）
民法之自助行為（民法§151）
依上級公務員命令之職務上行為（刑法§21II）
維護行政一體
容許構成要件
(a) 行為人應具公務員身分
(b) 行為須屬職務範圍內
(c) 命令須具備法定程式
(d) 職務上之上下隸屬關係
(e) 行為人對執行命令有主觀認知
非明知命令違法（刑法§21II 但書）
形式審查說（釋字 187 號大法官解釋）
實質審查說
離譜性控制：若命令實質顯然違法，行為人不應執行
業務上正當行為
法理基礎
利益衡量理論
法權領域理論：業務行為是一種
廣泛性社會交往活動
，自願參與此類交往者透過支配該活動之事實上運作模式，確認彼此自願承擔之風範圍
容許構成要件
合法的業務
業務之範圍
正當行為
可罰的違法性
行為雖具備危險性，卻未達到可罰的程度
行為不法
仍屬背離理性行為準則之行為，有非難必要性
不法在於行為模式（確認行為模式的有效性），不管利益大小，重點是侵害別人的行為
結果不法
法益侵害量極低，不應處罰
不法在於行為引起的實質效應（刑法是事後解決機制）小衝突不值得動用刑罰手段