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正當防衛(一) (最高法院85年度台上字第4864號判決 (而按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或…
正當防衛(一)
最高法院85年度台上字第4864號判決
而按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條固有明文規定，惟刑法上正當防衛成立要件為：(一)、須對於現在之侵害，(二)、侵害須不法，(三)、須為防衛自己或他人之權利，(四)、對加害者為之，(五)、防衛行為須不過當，始足當之。
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最高法院100年度台上字第4939號判決
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。加重結果犯，以行為人客觀上能預見其結果之發生為要件，從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見為衡。
:warning: :warning: :warning:(二)、刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題。
最高法院93年度台上字第6345號判決
1.按共同實施犯罪行為
之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達
犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且其如能預見共犯之行為有
致重罪結果之危險，利用該共犯之行為，或縱容、默許共犯為之，而不違背其本意。
或雖其主觀上無此預見及本意，然仍互相利用共犯之行為以達其原定犯輕罪之目的者
，仍應分別情形論以該重罪之間接故意犯或該輕罪之加重結果犯。另加重結果犯，以
行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言。
2,另所謂正當防衛乃對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為而言，亦即正當防衛除於客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要件上須有正當防衛情勢之認識，即須有防衛行為事實之認識及防衛意思。而所謂防衛意思，包括對於正當防衛之情勢、防衛行為事實等之認識，並且出於防衛自己或他人權利或法益之認識。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。
最高法院97年度台上字第6484號判決
「正當防衛」除於客觀要件須遇有現
在不法之侵害外，於主觀要件上須有正當防衛情勢之認識，即須
有防衛行為事實之認識及防衛意思。而所謂防衛意思，包括對於
正當防衛之情勢、防衛行為事實等之認識，並且出於防衛自己或
他人權利或法益之認識；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始
得為之，侵害如已過去，即無正當防衛可言。
最高法院100年度台上字第1610號判決
按刑法上之故意，依同法第十三條
規定，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯
罪之事實，明知並有意使其發生，後者則指行為人對於構成犯罪
之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。而該條第
二項規定之間接故意「以故意論」者，因以行為人對於構成犯罪
之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意為要件，自須以
有「構成犯罪事實之發生」為前提，然後方能本此事實以判斷行
為人有無犯罪之間接故意。
刑法正當防衛
乃對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為而言
，亦即正當防衛除客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要
件上須有正當防衛情勢之認識，即須有防衛行為事實之認識及防
衛意思。而所謂防衛意思，包括對於正當防衛之情勢、防衛行為
事實等之認識，並且出於防衛自己或他人權利或法益之認識。
自首:而刑法第六十二條
所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺
，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言，但此所謂之
發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實
之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知
之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為
該犯罪之真兇無訛為必要。
最高法院98年度台上字第7329號判決
正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，苟侵害業已過
去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權
，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，
縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不
法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，
自無主張防衛權之餘地。
（一） 學說上有認為互毆可否主張正當防衛，應區別「約定互毆」
與「偶然互毆」兩種類型。在「約定互毆」的情形，因雙方
均係以加害對方為目的，故欠缺防衛意思，而不能主張正當
防衛。在「偶然互毆」的情形，如後下手之人係出於防衛意
思則可主張正當防衛，但若欠缺防衛意思，則依然不能主張
正當防衛。
（二） 為何互毆成傷之雙方皆不得主張正當防衛。此實乃因雙方欠
缺正當防衛意思，縱使可以證明何方先行侵害，但另一方未
必有防衛意思。互毆之雙方通常都是基於相互報復的心理事
實，已非單純地出於防衛自己權利的行為。至如侵害結束後
之報復行為，當然更無防衛意思可言（黃常仁，刑總上，78
頁註9）。