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[15] DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Deveres
fundamentais
:
Deveres de criminalização do Estado, como nos casos em que determinada a tipificação e punição criminal de determinadas condutas pelo Legislativo.
Deveres específicos do Estado em face dos indivíduos, tais como a assistência jurídica gratuita e a indenização por erro judiciário.
Deveres do cidadão e da sociedade, como o voto obrigatório e a educação, dever do Estado e da família.
Deveres de efetivação dos DF e de garantia das instituições públicas e privadas. Exige-se do Estado a adoção de medidas adequadas de proteção.
Deveres decorrentes do exercício dos direitos. Para a garantia de determinados direitos, a CF exige, em contrapartida, o exercício solidário e em harmonia com os interesses sociais, tal como ocorre com o direito de propriedade.
Deveres implícitos, decorrentes dos direitos explicitamente declarados. Conforme sua natureza, podem consistir em uma ação ou omissão por parte do Estado ou de outros particulares.
Características
:
Inalienabilidade
: DF não possuem conteúdo patrimonial, razão pela qual não são transferíveis, negociáveis ou disponíveis.
Imprescritibilidade
: DF não são alcançados pela prescrição.
Historicidade
: os DF surgem e se desenvolvem de acordo com o momento histórico. A possibilidade de alteração do seu sentido e conteúdo ao longo do tempo afasta a fundamentação jusnaturalista atribuída a esses direitos.
Irrenunciabilidade
: não se deve admitir a renúncia ao núcleo substancial de um DF, ainda que a limitação voluntária seja válida sob certas condições, sendo necessário verificar na análise da validade do ato a finalidade da denúncia, o DF concreto a ser preservado e a posição jurídica do titular (livre e autodeterminada).
Universalidade
: a existência de um núcleo mínimo de proteção à dignidade deve estar presente em qualquer sociedade, ainda que os aspectos culturais devam ser respeitados. Por isso, a validade universal não significa uniformidade.
Relatividade ou limitabilidade
: os DF encontram limitações em outros direitos constitucionalmente consagrados (não são absolutos).
Eficácia horizontal
dos DF
:
Teoria da ineficácia horizontal
(EUA): os DF impõem limitações apenas aos poderes públicos, não vinculando as condutas de particulares.
Teoria da eficácia horizontal indireta
(Alemanha): DF não podem ser invocados a partir da constituição por não ingressarem no cenário privado como direitos subjetivos. A incidência direta dos DF nas relações particulares aniquilaria a autonomia da vontade. Assim, cabe ao legislador a tarefa de mediar a aplicação dos DF às relações privadas, por meio de uma regulamentação compatível com os valores constitucionais.
Eficácia diagonal
: aplicação dos DF àquelas relações contratuais entre particulares nas quais há um desequilíbrio fático e/ou jurídico entre as partes envolvidas (ex.: consumidor e trabalhista).
Teoria da eficácia horizontal direta
(Europa): a incidência dos DF deve ser estendida às relações entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa, ainda que não se negue a existência de certas especificidades nesta aplicação, bem como a necessidade de ponderação com a autonomia da vontade.
Eficácia horizontal
: consiste na projeção dos DF nas relações entre particulares.
Classificação
:
Classificação trialista
:
Direitos a prestações
: impõem um dever de agir do Estado, seja no sentido de proteger certos bens jurídicos contra terceiros, seja de promover ou garantir as condições necessárias à fruição desses bens.
Direitos de participação
: têm por finalidade garantir aos indivíduos a possibilidade de fazer parte da formação da vontade política da comunidade.
Direitos de defesa
: exigem do Estado um dever de abstenção, impedindo ingerências na autonomia dos indivíduos.
Teoria do Status
(Georg Jellinek):
Status negativo
: em sentido estrito, é formado por faculdades, isto é, diz respeito apenas às liberdades jurídicas não protegidas. Em sentido amplo, refere-se aos direitos de defesa, compreendidos como direitos a ações negativas do Estado voltadas à proteção do status negativo em sentido estrito (= dever de não intervir na esfera de liberdade dos indivíduos).
Status passivo
: o indivíduo se encontra submetido ao Estado na esfera das obrigações individuais (deveres ou proibições). O Estado tem uma competência perante o indivíduo para estabelecer algum dever ou proibição que o afete.
Status positivo
: é o titularizado por indivíduos dotados de capacidade jurídica para recorrer ao aparato estatal e utilizar suas instituições (assegura aos indivíduos pretensões positivas perante o Estado).
Status: relação com o Estado que qualifica o indivíduo.
Status ativo
: são atribuídas ao indivíduo capacidades que extrapolam sua liberdade natural (competências que tenha como objeto uma participação nas atividades políticas do Estado, desenvolvida com o escopo de contribuir para a "formação da vontade estatal").
Classificação unitária
: a profunda semelhança ente os direitos fundamentais impede sua diferenciação em categorias estruturalmente distintas.
Classificação dualista
: adota uma distinção entre
direitos de defesa
, nos quais se incluem as liberdades negativas e os direitos políticos, e
direitos a prestações
, compreensivos das liberdades positivas.
Princípio da proporcionalidade
:
Conteúdo do princípio da proporcionalidade:
Adequação
: envolve a análise do meio empregado e do objetivo a ser alcançado.
Necessidade
: impõe que, dentre os meios similarmente adequados para fomentar determinado fim, seja utilizado o menos invasivo possível.
Proporcionalidade em sentido estrito
: corresponde à "lei material do sopesamento", segundo a qual quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação de outro.
Proibição de proteção insuficiente
(dupla face do p. da proporcionalidade): a proporcionalidade também impõe aos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente os DF (e não apenas de impedir interferências indevidas ou excessivas). Impõe aos poderes públicos a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção e promoção dos DF, sobretudo, daqueles que dependem de prestações materiais e jurídicas por parte do Estado.
Princípio da razoabilidade
: determina que as condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na decisão, aplicando-se a situações nas quais se manifeste um conflito entre o geral e o individual, norma e realidade regulada por ela ou critério e medida. Para Humberto Ávila, o postulado da razoabilidade possui três sentidos de aplicação diferentes: (i) dever de equidade; (ii) dever de congruência; (iii) dever de equivalência.
Limites dos limites
:
Requisito formal
: exigência de lei para a restrição de um DF (= princípio da reserva legal), devendo a restrição estar expressa ou implicitamente autorizada. Isso significa que a Adm. Pública não pode adotar medidas restritivas aos DF sem que exista um fundamento constitucional ou legal.
Limites dos limites dos direitos fundamentais
: conjunto de condições formais e materiais que devem balizar a atuação do legislador infraconstitucional na criação de restrições legislativas ao conteúdo dos direitos fundamentais.
Requisitos materiais
:
Princípio da generalidade e abstração
: a lei restritiva deve ser geral e abstrata (= p. da igualdade). Disso decorre a vedação de imposição de limites aos direitos e garantias fundamentais por meio de leis de natureza individual e concreta.
Princípio da proteção do núcleo essencial
: existe um conteúdo essencial dos direitos e garantias fundamentais que não pode ser violado, nem mesmo nas hipóteses em que o legislador está constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas.
Princípio da proporcionalidade
: exige que a restrição imposta a um determinado DF seja adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.
Princípio da não retroatividade
: tem por escopo resguardar a incolumidade de situações definitivamente consolidadas, de modo a preservar a segurança jurídica dos cidadãos.
Dimensões
:
Subjetiva
: o indivíduo que possui um DF é titular de uma posição jurídica subjetiva contemplada por uma norma jusfundamental, que pode ter a estrutura de princípio e/ou regra.
Objetiva
: DF são juridicamente válidos do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se propõe a seguir, em grande medida através da ação estatal.
Suporte fático
dos DF
:
Âmbito de proteção
: bem protegido pela norma.
Intervenção
: é admitida quando constitucionalmente fundamentada. Nesse caso, não há violação, mas restrição do DF (intervenção restritiva). Quando não constitucionalmente fundamentada, a intervenção corresponde à violação do DF (intervenção violadora), acionando sua consequência jurídica.
Restrições aos DF
:
Teoria interna
: os limites dos DF são fixados por meio de um processo interno ao próprio direito, sem a influência de outras normas. Os DF cuja restrição não seja expressamente autorizada pela CF não podem ser objeto de restrições legislativas, mas apenas delimitações, as quais devem desvelar o conteúdo normativo constitucionalmente previsto (= não admite sopesamentos).
Teoria externa
(Alexy):
Os princípios, enquanto mandamentos de otimização, consagram um direito provisório restringível por outras normas em sentido oposto Sob esse prisma, a determinação do direito definitivo somente é possível à luz das circunstâncias fáticas do caso concreto e após a ponderação entre os princípios colidentes ou a aplicação do p. da proporcionalidade.
Verificação do enquadramento de uma dada ação, característica ou situação no âmbito de proteção de um DF (subsunção) > averiguação da existência de justificação constitucional adequada para a restrição > apurar se houve restrição legítima ou violação ao DF.
Restrições
são normas (princípios ou regras) constitucionalmente fundamentadas que intervê no âmbito de proteção de princípios de direito fundamental.
Conteúdo essencial
(= determinação daquilo que está protegido):
Quanto à natureza
da proteção:
Teoria relativa
: a definição daquilo que deve ser definitivamente protegido depende das circunstâncias do caso concreto (possibilidade fática) e das demais normas envolvidas (possibilidade jurídica). Sob esse prisma, inexiste delimitação fixa e preestabelecida, por não se tratar de elemento estável nem de parte autônoma do DF. Essa teoria foi adotada por alguns ministros do STF e por Alexy.
Teoria absoluta
: existe um núcleo no âmbito de proteção de cada direito fundamental, cujos limites são intransponíveis, embora eventualmente outros fatores possam justificar sua restrição. Sob essa perspectiva, o conteúdo essencial refere-se ao espaço de maior intensidade valorativa do direito, sua parte intangível, delimitada em abstrato por meio de interpretação.
Teoria combinada
(Peter Häberle): a ponderação de bens é utilizada como critério-guia para determinar o conteúdo essencial, o qual deve ser estabelecido com referência a cada direito, e não como medida fixa deduzida independentemente do conteúdo essencial dos outros bens jurídico-constitucionais.
Quanto ao objeto
da proteção:
Teoria subjetiva
: a análise da violação deve ser feita em cada situação individualmente considerada. A garantia do conteúdo essencial teria por finalidade proteger os direitos individuais de cada sujeito jurídico, de modo a evitar que o seu exercício legítimo seja frustrado.
Teoria objetiva
: a proteção do conteúdo essencial impede restrições que tornem os DF sem significado para todos os indivíduos ou para a maior parte deles ou, ainda, para a vida social. O intuito é assegurar a proteção do direito em sua globalidade, com referência apenas à sua dimensão institucional, independentemente da dimensão subjetiva. Para tal enfoque, a privação definitiva do direito subjetivo não viola necessariamente o núcleo essencial.
Garantias fundamentais
: são instrumentos criados para assegurar a proteção e efetividade dos direitos fundamentais.