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Fontes do Direito Internacional (Costume internacional (Elemento material,…
Fontes do Direito Internacional
Fontes materiais
Elementos que provocam o aparecimento das normas jurídicas, influenciado sua criação e conteúdo.
Fatos que demonstram a necessidade da norma II Guerra Mundial para os Direitos Humanos
A Carta da ONU é um tipo diferente de fonte material; espécie de “constituição internacional”.
Fontes formais
Exteriorização da norma
Positivação dos valores tutelados
Expressão de valores jurídicos
Listados no artigo 38 da CIJ
Tratados
Baseiam-se no pacta sunt servanda e na boa fé
Séc. XIX: surgimento do tratado multilateral
Com o surgimento das Constituições, chefe de Estado passa a dividir importância com representação interna se, ligação com o exterior
o Direito Interno ganha relevo para o DIP a partir dessa fase
Séc. XX: ascensão das organizações internacionais
Havana, 1928: Convenção sobre Tratados
Proposta inicial de Epitácio Pessoa
Viena, 1968 e 1969: Convenção Internacional sobre Direito de Tratados
Transformação de costume em tratado
Costume segue valendo no Direito sobre Tratados para o que não está no texto
Competência negocial não é Treaty-Making Power
Treaty-making power
Faculdade que caracteriza um plenipotenciário
Capacidade de um sujeito do DIP de firmar comprometimento externo
É definido pelo Direito interno
Faculdade que caracteriza sujeitos do DIP
Competência negocial
Definida pelas Convenções de Viena
A representatividade do presidente é originária; a do chanceler é derivada
Relações cortadas não impedem a celebração de tratados
Celebrados entre uma chancelaria e uma delegação ad hoc
Preâmbulo de tratado
Não tem valor jurídico, mas ajuda a elucidar lacunas no texto
Ex: a permanência do direito costumeiro está no preâmbulo da Convenção de Viena
É de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados
Acordo executivos são possíveis para:
subprodutos de acordos vigentes
Expressão de diplomacia ordinária
acordo executivo com simples interpretação de acordo vigente
O Acordo em vigor compõe ordenamento jurídico interno dos Estados
Tratados bilaterais que geram efeitos sobre terceiros são de um tipo muito específico
Tratados de fronteiras
Abertura de rios
Relação cortada não impede tratado
Negociação com delegação ad hoc
Costume internacional
Segundo CIJ: “uma prática geral aceita como sendo o Direito”
Generalização não se confunde com a unanimidade
Sujeito de DIP pode não reconhecer expressamente um costume existente ou em gestação
persistent objector
Essa expressão dá notícia do elemento material do costume
Elemento material
Pode ser ação ou omissão, desde que protagonizado exclusivamente por sujeito do DIP
Elemento subjetivo: convicção de que assim se procede não sem motivo, mas por ser necessário, justo e, consequentemente, jurídico
repetição, ao longo do tempo, de certo modo de proceder ante determinado quadro de fato
“ao longo do tempo”. Quanto tempo? Isso não tem uma resposta clara
Julgamento da plataforma continental do Mar do Norte, estatui que curto espaço de tempo não impede formação de costume
O problema maior para determinar o costume é a existência do direito consuetudinário basicamente em nível regional
Prova do costume no plano internacional
Atos estatais
prova do costume em atos estatais, que disponham sobre temas de DIP
Isso inclui legislações interna
Jurisprudência internacional
Não há hierarquia entre o tratado e o costume.
É infinitamente mais simples comprovar os termos de um tratado do que a existência de um costume
Princípios Gerais do Direito
Podem ser de Direito Interno ou Internacional
Direito Interno
Princípios gerais do do Direito reconhecidos pelas nações civilizadas, aceitos em foro domestico
Ex: certos princípios de processo, o princípio da boa-fé, e o princípios da res judicata
Direito Internacional
Ex: autodeterminação dos povos, coexistência pacífica, do desarmamento de da proibição da propaganda de guerra
Analogia
Aplicação de uma norma feira para uma situação para outra semelhante
Jurisprudência e doutrina
Não são expressão do direito, mas instrumentos do seu correto entendimento e aplicação.
Também contribui para a formulação de novos princípios e regras jurídicas
Importância muito maior no direito internacional do que no direito interno
As decisões judiciárias a que se refere o artigo 38 são as componentes da jurisprudência internacional
Equidade
Aplicação de considerações de justiça a uma relação jurídica, quando não exista norma ou quando a cabível não é eficaz
Afasta-se a aplicação de uma norma que incida sobre um caso concreto
só poderá ser empregada a partir da anuência expressa das partes
Fontes extra-art 38
Decisões de organizações internacionais
Efeito erga omnes deriva o tratado constitutivo
Decisões do CSNU são obrigatórias
Decisões não-obrigatórias formam soft law, bem como costume
Jus Cogens
Art 53 Tratado de Viena
só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza
Atos unilaterais dos Estados
Ex: protesto, notificação, renúncia, denúncia, entre outros
Costume internacional
uma prática geral aceita como sendo o Direito
uma prática geral aceita como sendo o Direito
Objetor persistente
Elemento material
ação ou omissão, desde que protagonizado exclusivamente por sujeito do DIP
“ao longo do tempo”. Quanto tempo?
Não há resposta clara
CIJ já definiu que tempo reduzido não exclui formação de costume
Elemento subjetivo (opinio juris)
determinação de prática X por considerá-la necessária, correta, justa e, pois, de bom direito
O problema maior para determinar o costume é a existência do direito consuetudinário basicamente em nível regional
Provas
Atos estatais
via de regra aqueles que compõem a prática diplomática -, mas ainda nos textos legais e nas decisões judiciárias que disponham sobre temas de interesse do direito das gentes
Inclui legislação interna
Jurisprudência internacional
Não há hierarquia entre o tratado e o costume. Entretanto, é inegável que aqueles primas sobre estes em questões de operacionalidade
Princípios Gerais do Direito
Princípios gerais do do Direito reconhecidos pelas nações civilizadas, aceitos por todas as nações in foro domestico
Meios auxiliares
Jurisprudência e doutrina
Jurisprudência e doutrina não são formas de expressão do direito, mas instrumentos úteis ao seu correto entendimento e aplicação
O juiz não tem qualidade para elaborar normas, senão para aplicá-las ao caso concreto que se lhe submete
a importância da jurisprudência e da doutrina é muito maior no direito internacional do que no direito interno
Atualmente, a principal função da doutrina é contribuir para a interpretação e aplicação da norma internacional
Equidade
Equidade é a aplicação de considerações de justiça a uma relação jurídica, quando não exista norma que a regule
Só poderá ser empregada a partir da anuência expressa das partes