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錯誤理論2 (容許構成要件錯誤（誤想防衛/避難） (2.違法性 (審查阻卻違法事由時發生 (此情稱「容許構成要件錯誤」，處理方式有：…
錯誤理論2
容許構成要件錯誤（誤想防衛/避難）
1.TB:該當
2.違法性
審查阻卻違法事由時發生
此情稱「容許構成要件錯誤」，處理方式有：
三階論有採「嚴格罪責理論」，認為行為人最終都是自認行為合法，故法律效果應等同禁止錯誤，均在罪責階層欠缺不法意識，另按§16審查避免可能性
通說以三階論為本，並主張此錯誤有別於單純誤解法律的禁止錯誤，故採取「限制法律效果的罪責理論」，創設新的法律效果，在罪責階層中阻卻罪責故意，另論罪責過失，本文從之。
以二階論為基礎的「負面構成要件理論」，認為此與構成要件錯誤相同，都是行為人誤認事實在先，因此法律效果應相同，均不法階層阻卻故意，另論過失
客觀不該當（不具有防衛/避難情狀、行為）、主觀該當（自認面臨不法侵害/緊急危難，具有防衛/避難意思）
3.罪責：依「限制法律效果的罪責理論」，阻卻罪責故意，另論行為人有無預見可能性而該當罪責過失
反面容許構成要件錯誤（偶然防衛/避難）
1.TB:該當
2.違法性
審查阻卻違法事由時發生
客觀該當（符合防衛/避難情狀、行為）、主觀不該當（對前述事實全然不知，欠缺防衛/避難意思）
此情稱「反面容許構成要件錯誤」，處理方式有：
以二階論為基礎的「負面構成要件理論」，認為此與反面構成要件錯誤相同，都是行為人誤認事實在先，因此法律效果應相同，均在不法階層阻卻既遂，另論未遂
通說以三階論為本採「既遂說」，認為故意既遂犯TB該當且不能阻卻違法，無未遂成立空間，本文從之
3.罪責：依「既遂說」，無阻卻罪責事由而成立故意既遂犯，至多從輕量刑