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彩虹運動X釋字748號解釋X憲法&民法 (:!?:始由爭點：民法親屬編關於婚姻規定是否容許同性別之二人結婚？ (:red_flag:新論證,…
彩虹運動X釋字748號解釋X憲法&民法
:!?:始由爭點：民法親屬編關於婚姻規定是否容許同性別之二人結婚？
:check:肯定說：
（一）受憲法第22 條所保障的婚姻自由的內涵是否和大法官多次提到的「一夫一妻制度」相同？從大法官明白區分二者用語即可得之答案應為「否定」，例如釋字第552 號解釋提及婚姻自由雖受憲法保障，惟應受到一夫一妻制度的限制，顯見二者之不同。
（二）探討此問題，應先界定婚姻的定義，憲法對婚姻自由所指的婚姻內涵應是「在二個具有平等人格尊嚴的主體間，具有親密性及排他性的永久結合」，如此統一解釋，民法第972 條自然會包括男男、女女、及男性與女性所訂的婚約。
:red_flag:新論證
:fire:否定說－
釋字７４８號解釋
：
（一）儘管從文義解釋來看，民法沒有直接規定，「婚姻限於由一男、一女締結」，但從體系來看，結婚後的關係，稱為「夫妻」，必是「一男一女」的關係，有了「子女」以後，即有「父母」與「子女」的關係，「父母」亦屬具體指稱「男女」。故擬從「文義解釋」推導出民法婚姻不限於「一男一女」的結合，應不具有說服力。
（二）民法親屬編雖未明文禁止同性婚姻，但不容諱言者當初婚姻制度之設計應係植基於異性婚姻之上，所以親屬編均｢男女｣、｢夫妻｣以及｢父母｣稱之。但婚姻的本質應為兩人基於情感之合意，同時具有適法性（符合結婚之要件，例如須辦理登記、不得重婚、近親結婚），並享有法律保障（婚姻之效力）之永久性結合（欲終止婚姻關係必須符合解消之要件），因此同性婚本來就無違法問題，只有「法制化」的問題。
（三）婚姻章第1 節婚約，於第972 條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定。」明定婚約必須基於男女當事人二人有於將來成立婚姻關係之自主性合意。第2 節結婚，於第980 條至第985 條規定結婚之實質與形式要件，雖未重申婚姻應由男女當事人自行締結，然第972 條既規定以當事人將來結婚為內容之婚約，限於一男一女始得訂定，則結婚當事人亦應作相同之解釋。再參酌婚姻章關於婚姻當事人稱謂、權利、義務所為「夫妻」之相對應規定，顯見該章規定認結婚限於不同性別之一男一女之結合關係。
新見解＆見解變更
:!?:直系爭點1：同性婚姻，是否應受憲法第22 條婚姻自由之保障？
:red_flag:新論證
:check:保護不足說（肯定說）：
（一）同性戀者的狀態，不論從何角度看，都應屬於「不妨礙社會秩序公共利益」。
（二）婚姻不只是私人間隱私權保障，婚姻代表著一種社會承認與社交關係，換言之，「婚
姻」本身涉及一種「制度」，不是單純自由問題（釋字554 參照）。
（三）婚姻是實現人格發展自由權的「結果」，但不是自由權本身，故不能稱「婚姻權」。
（四）至於婚姻定義係由國民多數所為決定，故一夫一妻制，是多數國家所採而無違憲問題。
因此，以一男一女結合作為婚姻定義，法律邏輯上即得推導出同性結合不是婚姻的結
論。
（五）綜言之，同性婚姻不屬於憲法第22 條保障範圍，民法禁止同性婚姻，即未給予同性
戀者「婚姻的保護」，不違反憲法第22 條意旨; 但未給予同性戀者充分的「法律保護」
則有「保護不足」的違憲疑慮。
:fire:重要基本權說（肯定說）－
釋字７４８號解釋
：
（一）適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含「是否結婚」暨「與何人結婚」之自由（本
院釋字第362 號解釋參照）。該項自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為
重要之基本權（a fundamental right），應受憲法第22 條之保障。
（二）相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，既
不影響不同性別二人適用婚姻章第1 節至第5 節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財
產制及離婚等規定，亦未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序。
（三）復鑑於婚姻自由，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久
結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向
者與異性性傾向者間並無二致，均應受憲法第22 條婚姻自由之保障。
（四）現行婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排
他性之永久結合關係，顯屬立法上之重大瑕疵。於此範圍內，與憲法第22 條保障人民婚
姻自由之意旨有違。
新見解＆見解變更
:!?:直系爭點2：創設專法之其他制度(eg. 同性伴侶法)，是否即符合憲法之規定？
:red_flag:新論證
否定說：
（一）民法婚姻章規定並未直接以男或女之性別作為差別對待的基準，而是以「性傾向」作為差別待遇的依據，此議題涉及人格權形成、幸福追求的自主權利，也涉及「少數族群」權利保障議題，故本議題的合憲性審查，應該採取「嚴格審查」標準。
（二）同性戀者與異性戀者，在人格上並無不同，但在「婚姻與家庭」上，就顯得不同。故以「二個人結合的生活共同體」作為差別對待不會有「違反事物本質」的問題。亦即，同性伴侶與異性婚姻既有不同，則可差別對待。
（三）婚姻雖以個人自由為前提，但婚姻與家庭不是單純「個人權利的集合」。同性伴侶若受到法律的保障與異性配偶相近，不會因為沒有賦予「婚姻」之名，就認為受到「制度歧視」，甚而有違平等原則。
（四）「婚姻與家庭」不是個人自由權及隱私權的問題。傳統上異性婚的存在是一種自然形成的制度，並不是透過法律刻意形成特定族群的限制。所以不存在著「依法律而區別」的問題，因此不會有違反平等原則的問題。退一步言，縱有「區別」的問題，同性伴侶與異性戀者的結合，與婚姻及家庭的功能，有事物本質的區別。若給予同性伴侶充分的「法律保障」，而未給予「婚姻之名」，不會產生「制度歧視」
:fire:嚴格審查標準說－
釋字７４８號解釋
：
（一）現行婚姻章僅規定一男一女之永久結合關係，而未使相同性別二人亦得成立相同之永久結合關係，係以「性傾向」為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇。按憲法第22 條保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，屬重要之基本權。
（二）相同性別二人間不能自然生育子女之事實，與不同性別二人間客觀上不能生育或主觀上不為生育之結果相同。故以不能繁衍後代為由，未使相同性別二人得以結婚，顯非合理之差別待遇。倘以婚姻係為維護基本倫理秩序，如結婚年齡、單一配偶、近親禁婚、忠貞義務及扶養義務等為考量，其計慮固屬正當。惟若容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序。是以維護基本倫理秩序為由，未使相同性別二人得以結婚，顯亦非合理之差別待遇。凡此均與憲法第7 條保障平等權之意旨不符。
新見解＆見解變更
:!?:直系爭點3：同性婚姻，是否受憲法第7 條平等權之保障？
新論證
:fire:立法形成說－
釋字７４８號解釋
：慮及本案之複雜性及爭議性，或需較長之立法審議期間；又為避免立法延
宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依
本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬
編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，
成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範
圍。
:check:否定說：
（一）不論有無同性伴侶制度，以性傾向分類作為婚姻自由享有與否的差別待遇，即無法通過
憲法第7 條平等權的審查。立法者創設同性伴侶等替代制度，並不能因此免受違憲的非
難。而替代制度是否會進一步造成少數的同性性傾向者，持續被多數的異性性傾向者所
疏離、異化，使其結構性弱勢的地位更加艱困，亦須予以考量。
（二）將婚姻理解為在二個具有平等人格尊嚴的主體間，具有親密性及排他性的永久結合，在
此之下，憲法所保障的婚姻自由，當然應包括異性及同性間的婚姻，如果將民法親屬編
婚姻的相關規定，繼續解釋為僅允許異性締結婚姻，即使立法創設非婚姻的其他制度，
仍然無法避免其遭受違反憲法第22 條的非難。所有其他替代性的伴侶制度，回過頭來仍
需要受到憲法上保障平等婚姻自由與婚姻權的檢驗，因此有不少國家，例如丹麥、紐西
蘭，再創設同性伴侶制度十多年後，又再度直接承認同性婚姻。
:check:肯定說：
（一）創造出「同性伴侶」制度而與「異性婚姻」並行，正是多元文化的呈現，異性婚姻不必然優於同性伴侶，反之亦然，各有其存在的價值。同志運動憂慮，法律若另外創設同性伴侶制度，會不會造成標籤化，但是否真的修改民法就真的完全沒有歧視，這種「單純事實效應」，不應列入考慮目前法制上對於居於與異性配偶相類關係的同性伴侶的各項權利，均無規定的情形，的確有對基本權利「保護不足」的違憲疑慮。至於選擇何種方式保護同性戀者的人格發展權，在立法裁量上選擇「同性伴侶法」的保護，實質以法律層級規範，保障同性伴侶在各種領域應該有的權利，屬合憲的措施，不會有違反平等原則之虞。
（二）修改民法，將夫妻改為配偶之用語，可能造成現有婚姻制度之問題，例如婚生推定，於男男同性婚姻顯然無適用，其他用雙親取代父母亦將面臨相似問題，故修改民法牽動過廣。制定專法，不僅可以減少同性婚姻法制化的阻力，更可以符合同性婚姻者的需求，在民法以外以不同形態另定規範，處理收養子女、人工生殖等問題，可為各得其所，因此同性婚姻法制化應該朝制定專法之方向為宜，不僅不是歧視，反而是更妥適、更負責任之作法。