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證據能力 (供述證據 (共同被告甲 (偵查中陳述 (未具結 (102 13有證據能力), 未詰問 (僅補行詰問之問題（最高法院97年度臺上字第405…

- - - - 未具結
        
        102 13有證據能力
      - 未詰問
        
        僅補行詰問之問題（最高法院97年度臺上字第405號判）
        
        245II審判中才有陳述意見、248
        
        不需要對質詰問，偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
        
        偵查有審判目的有別
    - - 未詰問
        
        未經完足調查，不得作為判決基礎，惟四大法則構成例外
  - - - 有具結＋檢察官未告知拒絕之權利§186II
        
        對證人而言
        
        如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以187I「具結之義務及偽證之處罰」，並依186I、189「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。故因此所取得之證人供述證據，若事後成為被告，因為違反不自證己罪＋正當法律程序，故對證人無證據能力
        
        此時如果證人說謊是否構成偽證罪§168
        
        具結不合法，無效：所以不成立偽證罪。
        
        成立偽證罪：即使有瑕疵，也不代表可以妨礙國家機關偵查。
        
        對被告而言
        
        規範目的說（＝權利領域）：對本案被告有證據能力，因為本條專為保護證人而設
        
        乙說：「規範目的論」證人有181得拒絕證言之情形者，應告以得拒絕證言，186II定有明文。此項拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張；證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，係保護證人而設，違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人陳述，對訴訟當事人仍具有證據能力。
        
        權衡理論：158-4
        
        甲說：「權衡理論」被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用158-4八大要件判斷有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題
        
        158-4八大要素：
        
        客觀主觀
        
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        必然防禦預防
        
        1 more item...
        
        種類危險
        
        2 more items...
        
        管見以為，即使該程序非為專門保障被告而設，仍與被告有切身關係，被告有權要求一個合乎正當法律程序之公平審判過程，故非一概肯認其證據能力，倘若允許使用該非法取得之證據，可能造成不自證己罪之法規範目的齟齬，故本案，仍應禁止使用。
        
        司法警察未告知：196-1未準用186II
      - 未具結
        
        158-3對被告無證據能力
    - - 行使181拒絕證言權
        
        證據能力（159-1IIP面前）→合法調查證據（159-2 OR 159-3第四款）
  - - - 104 2269號
        
        類推398第二款自為判決之法理，駁回
        
        理由：妥速審判之意旨、被告防禦權、法定法官
    - - 共同被告分離後（287-1)成為證人
        
        批：§287-1I應該非法院職權，無論是否有推諉栽贓之情形都應該要分離\而且II應該屬於適用並非準用。
        
        違反效果：依據刑訴156I，所取得之「自白」無證據能力。強令未分離審判程序下之共同被告具結陳述，「已違反不自證己罪特權」，形同脅迫下所為之陳述；
  - - - 有具結
        
        但檢察官未告知
        
        對證人本人：三難 :red_flag:
        
        但司法警察未告知：196-1準用180
      - 未具結
    - - 行使180拒絕證言權
        
        是否可以依159-3第四款認為偵查中陳述有evi
        
        R：有可信性即可
        
        學：此有正當理由
  - - - 第63條 (期日之傳喚通知義務)
        審判長、受命推事、受託推事或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係人使其到場。但訴訟關係人在場或本法有特別規定者，不在此限。
  - - - 無evi能力(不能用159-1IG因為這是審判中）
  - - - 如果非刻意，則看是否具有任意性，可以用159-1I、II
        
        未踐行186II，證人會發生三難窘境，陳述：入罪；不實：偽證；不陳述：罰緩 :red_flag:
      - 認罪協商
        
        認罪協商內的自白都沒有證據能力
        
        故意：§98 §156 不正方法取正
        
        過失：參酌455-7相同法理沒有證據能力
        （98台上5665）
      - 如果刻意用證人身份取證§98、§156
  - - - 到庭之後要命具結：202而非189I，不容混用，否則158-3無證據能力
- - - - 100-1II不得作為證據
        
        無證據能力
  - - - 98 、156
    - - 158-4
  - - - 類推98 、156
    - - 158-4
  - - - 已減刑作為利誘仍具任意性，係就法律本即形諸明文之減刑利益，非156利誘
      - 仍享受減刑之效果
        
        自白並非專獎勵犯罪人俊悔，有發現真實之目的，以防受誣
        
        無法自白是因為可歸責於國家機關者，則因為違反實質正當法律程序，故在審判中自白，仍有減刑寬典之適用，俾符合規範目的。
      - 目的：享受減刑：鼓勵悔過、訴訟經濟、節司法資源
  - - - 關於被告自白之證據能力，賦予被告緘默權，且被告之緘默不得據以作為不利於被告之認定；
        關於被告自白之證明力，被告不利於己之供述，包含被告之犯罪自白，均不得作為認定被告有罪之唯一證據。
        即使保持緘默或未積極舉證推翻被指控的罪名，亦不能逕以其消極不舉反證作為對被告不利認定的基礎、甚至其虛偽之證言亦不受偽證罪之追訴。最高法院九十四年度台上字第七一六九號判決亦謂：「刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於『不自證己罪原則』，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪」等語。是基於不自證己罪權，被告享有緘默權，而證人享有不自證己罪之拒絕證言權。
- - - - 是毒樹果實理論係為貫徹法規範目的及杜絕違法偵查，以及為法治國刑事訴訟程序必須維護被告最基本之人性尊嚴，如無放射效力則難收制裁不法取證之效果。
        
        「若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理」，當同有該相對排除規定之適用。
        
        獨立、必然、稀釋、善意等例外因素
  - - - 首先，可以再準備程序作調查，因只是形式調查是否與原生證據具有同一性，並未涉及到實質調查，但是如果是針對某一句話大家理解不一樣，則為實質調查範疇，必須要到審理其日才能判斷。
        
        （219準用 150)審判中之勘驗、搜索、扣押都要保障在場權「充分理解勘驗內容」
        第150條 (搜索、扣押時之在場人)
        當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。
        搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場。
        行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。但有急迫情形時，不在此限。
        第219條 (勘驗準用之規定)
        第一百二十七條、第一百三十二條、第一百四十六條至第一百五十一條及第一百五十三條之規定，於勘驗準用之。