不能未遂
無危險
A(舊)客觀危險說
B具體危險說
C重大無知說
一般人之認識以及「行為人優越事實之認識」為基礎,並以一般人立於行為人當時判斷,若認為行為有侵害法益之危險,則屬於障礙未遂,若認為無危險,則為不能犯。
行為人主觀上 對於危險之認知 乃是悖於 經驗法則 及 一般人知識水平 而屬於出於重大無知,應認為無需發動刑罰權予以制裁。
案例
長髮男(不笨)(事前)
重大無知說
因為行為人主觀上的之認識並非背離一般人之生活經驗論理法則,行為人主觀上認為是一個女人,而女人可以為221之犯罪被害人,故屬於普通未遂。
螞蟻案、花生案(很聰明)
大樹誤人案(不笨)(事前)
水槍案、砂糖案(真的笨)
射程案(不笨)(事後)
寫法架構
具體危險說
本案中,若採學界通說之重大無知說,則
行為人主觀上對於危險之認識乃是背離一般人經驗以及知識水平,屬於出於重大無知,故該行為屬於無危險,應得以主張26不罰;又,若採實務見解,按具體危險說觀之,就一般人立於行為人投放砂糖之行為觀之,該行為亦不會對法益造成任何危險,與前揭所述之結論並無不同。
自始就不會發生結果,則無危險
蓋依照一般人之認識及行為人認識之特殊事實作為基礎,
該撫摸行為對於性自由法益不會造成任何危險,所以成立不能未遂
若採客觀危險說,則屬於不能犯,因為自始就不會發生結果,亦無危險,一般人看到行為人做此客觀行為時不會感到危險。
具體危險說
一般人看到行為人用只能射200公尺的槍(射500公尺之距離)會感到危險。
重大無知說
因為行為人主觀上之認識並非背離一般人之生活經驗法則,行為人主觀上認為可以射到500公尺,此想法並非出於重大無知,屬於有危險,故應成立普通未遂
具體危險說
重大無知說
用螞蟻殺害怕螞蟻之人\用花生醬殺有過敏的人
用螞蟻殺害怕螞蟻之人\用花生醬殺有過敏的人
具體危險說
殺一棵樹,一般人立於行為時都不會對法益侵害感到危險
重大無知說
殺一個人,因為行為人主觀上所想就是殺一個人,並非出於歧異之想法
具體危險說
一般人看到行為人用白糖殺人並不會覺得有危險
因為行為人主觀上認為水槍可以殺人,此認知乃是出於重大無知,背離一般人生活經驗法則,並無危險,故應成立不能未遂。
迷信犯(不能未遂階層論)
因現代科學知識無法驗證該做法是否是有效致死之手段
無罪之理由
阻卻刑罰事由
(係屬於事理上阻卻刑罰事由)屬於更嚴重的重大無知,故更不應發動國家刑罰權。若依此說,A所認知之殺人方法與一般人差距甚遠,係出於完全歧異之想像,其行為乃無危險,故成立殺人既遂罪。
非刑法所稱行為
1、非「具有刑罰意義品質之行為」
2、主觀上,難謂有殺人之故意,僅是單純之願望,故不應該當構成要件要素。
區分實益
甲請道士乙做法,丙隔日死亡
若將乙作法之行為「非刑法品質行為」,則甲亦無法從屬
乙屬於迷信犯,透過事理上阻卻刑罰事由,乙雖不成立犯罪,然依照限制從屬說,仍有不法可供甲從屬附麗。惟甲本身也是可以主張個人阻卻刑罰事由
應綜合行為時客觀上通常 一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎,再本諸客觀上一般人公 認之因果法則而為判斷
可否對其正當防衛
沒有不法,不能主張
具有不法,可以主張正當防衛