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不能未遂 (案例 (長髮男（不笨）（事前） (重大無知說 (因為行為人主觀上的之認識並非背離一般人之生活經驗論理法則，行為人主觀上認為是一個女人，而…

- - - - 因為行為人主觀上的之認識並非背離一般人之生活經驗論理法則，行為人主觀上認為是一個女人，而女人可以為221之犯罪被害人，故屬於普通未遂。
    - - 蓋依照一般人之認識及行為人認識之特殊事實作為基礎，
        該撫摸行為對於性自由法益不會造成任何危險，所以成立不能未遂
  - - - 用螞蟻殺害怕螞蟻之人\用花生醬殺有過敏的人
    - - 用螞蟻殺害怕螞蟻之人\用花生醬殺有過敏的人
  - - - 殺一棵樹，一般人立於行為時都不會對法益侵害感到危險
    - - 殺一個人，因為行為人主觀上所想就是殺一個人，並非出於歧異之想法
  - - - 一般人看到行為人用只能射200公尺的槍（射500公尺之距離）會感到危險。
    - - 因為行為人主觀上之認識並非背離一般人之生活經驗法則，行為人主觀上認為可以射到500公尺，此想法並非出於重大無知，屬於有危險，故應成立普通未遂
  - - - 一般人看到行為人用白糖殺人並不會覺得有危險
      - 因為行為人主觀上認為水槍可以殺人，此認知乃是出於重大無知，背離一般人生活經驗法則，並無危險，故應成立不能未遂。
- - - - 應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人公認之因果法則而為判斷
- - - - 因現代科學知識無法驗證該做法是否是有效致死之手段
      - 無罪之理由
        
        阻卻刑罰事由
        
        （係屬於事理上阻卻刑罰事由）屬於更嚴重的重大無知，故更不應發動國家刑罰權。若依此說，Ａ所認知之殺人方法與一般人差距甚遠，係出於完全歧異之想像，其行為乃無危險，故成立殺人既遂罪。
        
        非刑法所稱行為
        
        1、非「具有刑罰意義品質之行為」
        2、主觀上，難謂有殺人之故意，僅是單純之願望，故不應該當構成要件要素。
        
        區分實益
        
        甲請道士乙做法，丙隔日死亡
        
        若將乙作法之行為「非刑法品質行為」，則甲亦無法從屬
        
        乙屬於迷信犯，透過事理上阻卻刑罰事由，乙雖不成立犯罪，然依照限制從屬說，仍有不法可供甲從屬附麗。惟甲本身也是可以主張個人阻卻刑罰事由
        
        可否對其正當防衛
        
        沒有不法，不能主張
        
        具有不法，可以主張正當防衛