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Partie 4 : La protection des représentants du personnels et des…

- - - - A. Le salarié mandaté par une organisation syndicale pour demander l'organisation des élections
        
        Il s'agit d'un salarié qui est mandaté par une organisation syndicale compétente pour négocier le protocole électoral.
        
        La protection ne bénéficie qu'à un seul salarié par organisation syndicale.
        
        La protection est d'une durée de 6 mois
      - B. Le salarié individuel demandant l'organisation des élections
        
        Il s'agit du 1er salarié qui a demandé le 1er l'organisation des élections.
        
        La protection est d'une durée de 6 mois à compter de la date à laquelle un syndicat compétent pour négocier le protocole pré-électoral a agit dans le même sens.
    - - La personne sera ici protégée en tant que candidat si la candidature n'a pas été annulée.
        
        A. Les personnes protégées
        
        Les personnes protégées doivent être candidats qu'il s'agisse du 1er ou du 2ème tour des élections et qu'il s'agisse des élections des titulaires ou des suppléants et de DP ou de CE.
        
        Dans un arrêt du 6 avril 2016, la ch soc de la Ccass a estimé que la protection ne s'appliquait que si la lettre de candidature était parvenu à l'employeur avant l'envoi de la lettre de licenciement. Cpdt, dans les deux cas, il est tjrs loisible, selon une JP constance, au salarié de prouver qu'avant l'envoi de la lettre de convocation de la lettre préalable ou de la lettre de licenciement, l'employeur avait connaissance de l'imminence de la candidature (Soc 4 juillet 1990).
        
        B. Une jurisprudence de plus en plus favorable à la protection des candidats
        
        La protection s'applique même en cas de retrait postérieur de la candidature (Soc 26 sept 2012).
        
        La protection s'applique même si par la suite le scrutin est annulé (Soc 13 mai 2009) ou encore différé (Soc 8 fev 2012) .
        
        Une candidature individuelle au premier tour qui est en principe illicite entraine cpdt la protection si elle est suivi d'une seconde candidature régulière au 2ème tour (Crim 20 décembre 2006 et CE 28 mars 2013).
        
        L'annulation d'une candidature met fin pour l'avenir seulement de la protection (Soc 5 mai 2009).
  - - - Ce sont les DP et les membres du CE (titulaires ou suppléants) et les membres de la DU, mais aussi les membres du CHSCT.
      - Les DP et les membres élus du CE titulaires ou suppléants bénéficient d'une protection pdt toute la durée de leur mandat or leur mandat en principe est de 4 ans. Cela sera de même pour les membres du CHSCT.
    - - Ils sont de trois sortes :
        
        les délégués syndicaux (qui sont désignés),
        
        le représentant syndical au CE,
        
        les salariés mandatés pour négocier un accord collectif dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux.
      - La désignation doit être antérieure à l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable, sauf à prouver que l'employeur avait connaissance de l'imminence de la désignation.
  - - - § 1 : Les représentants du personnel
        
        Les représentants du personnel sont protégés 6 mois à compter du jour de l'expiration du mandat.
      - § 2 : Les représentants syndicaux désignés
        
        Pour les DS ou le représentant de l'organisation syndicale, la protection est de 12 mois à la condition d'avoir exercé pdt 1 an le mandat (Soc 9 juillet 2014).
        
        Le salarié mandaté pour négocier un accord collectif est protégé pendant 12 mois
        
        Le représentant syndical au CE aura une protection de 6 mois
- - - - Comme tout salarié, le représentant du personnel ou le représentant syndical ne peut se voir imposer une modification de son contrat de travail, il faut un accord exprès du salariés à cette modification.
        La JP a étendu cette exigence à la modification des conditions de travail.
    - - 1ère conséquence : L'employeur doit avoir l'accord exprès du salarié pour toute modification du contrat de travail ou des conditions de travail si c'est un salariés protégé.
      - 2e conséquence : Si le salarié refuse la modification ou ne l'accepte pas expressément, l'employeur qui l'imposerait commettrait un délit d'entrave.
  - - - A. La démission
        
        Le salarié peut librement démissionner de son poste. À la fin du préavis de la démission, le représentant ayant démissionné perd son mandat.
        
        Le salarié peut aussi rester salarié, et ne démissionner que de son mandat.
      - B. La prise d'acte de la rupture
        
        En cas de prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, la rupture du contrat est irrégulière.
      - C. La résiliation judiciaire
        
        En cas de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, la rupture est prononcée à ce moment-là. Tant que la rupture n'est pas prononcée, le salarié reste en fonctions et continue à exercer son mandat.
    - - A. La rupture amiable
        
        En principe, la rupture amiable a été remplacée par la procédure de rupture conventionnelle.
        
        Il existe cependant deux cas dans lesquels la rupture amiable est encore admise :
        
        Le cas d'un plan de sauvegarde de l'emploi prévoyant des départs négociés
        
        Le cas des plans de gestion prévisionnelle de l'emploi
      - B. La rupture conventionnelle
  - - - A. Le début de la période de protection
        
        En principe, il faut que la désignation ait eu lieu avant l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable.
      - B. La fin de la période de protection
        
        Les faits ont eu lieu avant l'expiration de la période de protection, mais l'employeur en a eu connaissance après. Dans ce cas, la Cour de cassation considère que la procédure spéciale n'a pas à être engagée → Soc. - 9 février 2012.
        
        On assimile cela à une fraude : l'employeur connait les faits qui ont eu lieu pendant la période de protection, mais il attend la fin de la de cette période pour lancer la procédure → Soc. - 8 juin 2011 / Soc. - 9 juillet 2014.
        
        Dans ce cas, l'employeur doit-il attendre la décision de l'inspecteur du travail, ou peut-il licencier sans cette autorisation ?
        
        L'autorisation n'était plus nécessaire → Conseil d'Etat - 28 février 1997
        
        Revirement de JP : Conseil d'Etat - 29 novembre 2016 : Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat précise que l'inspecteur du travail se prononce sur la demande d'autorisation, même si au jour de la décision, la protection a expiré.
        
        C'est-à-dire que même si entre la demande d'autorisation et la décision de l'inspecteur du travail, la protection a expiré, on doit considérer que la protection continue.
    - - La procédure spécifique de licenciement d'un salarié protégé s'ajoute à la procédure de droit commun
      - On fait une lettre de convocation à l'entretien préalable, on procède à l'entretien préalable et, après, on applique la procédure spécifique de licenciement.
      - Pour les délégués du personnel, les membres du comité d'entreprise et le représentant syndical au comité d'entreprise, il y a :
        
        Une consultation du comité d'entreprise
        
        Après l'avis du comité d'entreprise, une demande d'autorisation du licenciement à l'inspecteur du travail.
      - En revanche, les délégués syndicaux et les représentants de la section syndicale ne sont pas sujets à cette double étape de la procédure. En effet, la consultation du CE est écartée, elle n'existe pas. Seule sera exigée l'autorisation de l'inspecteur du travail.
      - A. La procédure spécifique générale
        
        Etape 1 : L'avis du CE
        
        L'avis du comité d'entreprise ne concerne que :
        
        les délégués du personnel,
        
        les membres du comité d'entreprise,
        
        le représentant syndical au comité d'entreprise.
        
        Le salarié est convoqué à la réunion du CE pour y être entendu.
        
        Le comité d'entreprise rend ensuite son avis.
        
        Si l'inspecteur du travail refuse, l'employeur peut recommencer la procédure de consultation du comité d'entreprise, sans avoir à recommencer la procédure de convocation à l'entretien préalable → CE, 19 novembre 2014.
        
        Étape 2 : La demande d'autorisation de l'inspecteur du travail
        
        Le rôle de l'inspecteur du travail est d'abord de contrôler le respect de la procédure, que ce soit la procédure de droit commun ou la procédure spécifique.
        
        Ensuite, il contrôle la réalité et l'importance du motif de licenciement.
        
        L'inspecteur du travail peut refuser le licenciement, même si le motif pourrait justifier le licenciement, s'il estime qu'un motif d'intérêt général justifie son refus.
        
        L'inspecteur du travail doit statuer dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la lettre recommandée avec accusé de réception
        
        Le silence de l'inspecteur du travail pendant deux mois vaut refus de la demande
        
        Si l'autorisation est refusée explicitement ou implicitement, le salarié doit être maintenu dans son emploi
        
        Si le licenciement est autorisé, l'employeur peut licencier le salarié
      - B. Les particularités du licenciement disciplinaire
        
        Le délai d'un mois entre l'entretien préalable et le licenciement est interrompu à partir de la demande d'autorisation.
        
        Si le licenciement est autorisé, il faut respecter le délai d'un mois à compter de l'autorisation pour licencier le salarié.
        
        Il faut distinguer 2 cas :
        
        Cas n°1 : Le représentant du personnel et le représentant syndical au CE
        
        L'employeur doit convoquer le comité d'entreprise pour qu'il se prononce dans un délai de 10 jours à compter de la mise à pieds, pour que cette mise à pieds ne soit pas d'une durée excessive, si le salarié est :
        
        un représentant du personnel,
        
        un représentant syndical au comité d'entreprise.
        
        Cas n°2 : Les délégués syndicaux et les représentants de la section syndicale
        
        L'inspecteur du travail doit se voir notifier la mise à pied dans un délai de 48 heures suivant celle-ci pour :
        
        Les délégués syndicaux
        
        Les représentants de la section syndicale
        
        Cour de cassation, chambre sociale, 16 janvier 2017 :
        S'il y a défaut de notification dans les 48 heures, il n'y a pas irrégularité de la décision administrative mais irrégularité de la mise à pieds, il n'y aura donc pas nullité du licenciement.
  - - - A. Le recours gracieux
      - B. Le recours hiérarchique
      - C. Le recours contentieux
    - - A. Les effets de l'annulation d'une décision d'autorisation de licenciement
        
        Hypothèse 1 : La demande de réintégration du salarié
        
        S'il y a annulation d'une décision d'autorisation, le salarié a droit à la réintégration immédiate dans son poste de travail.
        
        Il existe une exception : l'impossibilité absolue de réintégrer le salarié en cas de disparition de son emploi dans l'entreprise.
        
        Si le poste n'est plus vacant, il doit être proposé à poste équivalent. Par poste équivalent, il faut comprendre un poste de même nature, avec un même niveau de rémunération, une même qualification, de mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial du salarié, ainsi que la possibilité d'exercer le mandat représentatif → Sociale, 1er février 2017
        
        Normalement, la réintégration doit s'accompagner de la récupération du mandat pour les élus
        
        Si l'institution a été renouvelée, les représentants du personnel ou les délégués du personnel bénéficieront d'une protection à partir de leur réintégration en tant qu'anciens représentants du personnel pour une durée de 6 mois.
        
        Dans ce cas, le délégué syndical qui a été licencié puis réintégré ne récupère pas son mandat. Pour récupérer son mandat, il devra faire l'objet d'une nouvelle désignation → Sociale, 22 janvier 2002.
        
        Hypothèse 2 : Le salarié ne demande pas sa réintégration mais une indemnisation
        
        Selon les cas, cette indemnisation couvre le préjudice matériel ou moral au cours de la période située entre le licenciement et la réintégration effective.
        
        Si le salarié a eu des indemnités de licenciement et un préavis, ces indemnités de rupture seront déduites, puisque le salarié ayant obtenu sa réintégration, il n'y a aucune raison qu'il les touche.
        
        Conclusion :
        
        Hypothèse 1 : le salarié demande la réintégration
        
        La demande de réintégration doit être faite dans un délai de 2 mois.
        
        L'employeur ne peut pas s'y soustraire et doit proposer un poste équivalent si le poste du salarié n'est pas disponible.
        
        Si le salarié refuse le poste, l'employeur pourra le licencier pour motif économique.
        
        Si plus aucun recours n'est possible, le salarié peut demander une indemnité, diminuée de certaines sommes.
        
        Hypothèse 2 : le salarié ne demande pas la réintégration
        
        La période d'indemnisation sera la période entre le licenciement et l'expiration du délai de 2 mois après l'annulation de la décision d'autorisation.
        
        L'indemnisation sera déduite des mêmes sommes.
        
        Le salarié pourra demander des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
      - B. Les effets de l'annulation d'une décision de refus de licenciement
        
        Dans ce cas là, l'employeur n'a plus l'autorisation de licencier, malgré la décision d'annulation du refus d'autorisation. Il ne peut donc pas licencier immédiatement le salarié protégé.
        L'employeur doit saisir l'inspecteur du travail d'une nouvelle demande, sinon le licenciement est nul.
      - C. Le licenciement sans autorisation de l'inspecteur du travail ou malgré un refus d'autorisation
        
        Est assimilé à un cas de licenciement nul :
        
        un départ volontaire (par exemple pour la retraite) à la suite d'un harcèlement → Sociale, 9 décembre 2014
        
        une prise d'acte fondée, c'est-à-dire aux torts de l'employeur : la prise d'acte sera assimilée à une sorte de licenciement sans autorisation, donc nul.
        
        En cas de licenciement nul de plein droit, deux sanctions de la nullité sont possibles :
        
        La réintégration
        
        Celle-ci n'est obligatoire pour l'employeur que si le salarié la demande.
        
        L'indemnisation
        
        Elle va estimer que lorsque le salarié demande sa réintégration après la fin de la période de protection et pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, il peut obtenir une indemnisation jusqu'à cette réintégration
        
        Lorsque le salarié ne demande pas la réintégration, il percevra une indemnité pour violation du statut protecteur. À celle-ci s'ajoute l'indemnité pour nullité du licenciement.
  - - - On appliquera les règles d'indemnisation du statut protecteur si le contrat a été rompu sans autorisation.
    - - Dans ces deux hypothèses, la protection du représentant du personnel ou la protection du représentant syndical passe par une procédure particulière.
        L'employeur doit saisir l'inspecteur du travail au moins 1 mois avant la fin du CDD.