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El proceso de construcción de la costumbre (Su utilización judicial…
El proceso de construcción de la costumbre
Es el resultado de un proceso prolongado, espontaneo y anónimo, encuentra su fundamento en el Art.3 del Código de Comercio
No todo uso reiterado da lugar a una costumbre que se considere como derecho valido, dos elementos: aspecto material llamado objetivo (usus o corpus) y aspecto psicológico, subjetivo o formal (opinio juris).
Una costumbre es
1.Regularidad de nuestro comportamiento
2.Una regularidad de las expectativas y las preferencias relativas a nuestro comportamiento que es conocimiento común entre todos
La incertidumbre en la configuración del uso
Elemento material de la costumbre
Conjunto de actos o serie de comportamientos realizado por los asociados de manera constante y con respecto a un cierto asunto jurídico relacionado con el comercio
4 cualidades para que tenga valor jurídicos: uniformes, públicos, reiterados y generales. Característica adicional de la doctrina que es la espontaneidad
Uniformidad
Conductas iguales, comerciantes procederán de forma idéntica a los mismos supuestos facticos
Las practicas ambiguas no deben tenerse en cuenta porque no se podria afirmar la existencia de un habito colectivo
Costumbres gremiales, no son observadas por la totalidad de las personas de un lugar sino por los individuos que desempeñan una actividad similar
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Conocidas por el conglomerado social o por el grupo en que se realizan, posibilidad de que los comerciantes se opongan a ella. "conocimiento común"
Reiteración
Repetida en un espacio de tiempo no puede ser transitoria, ocasional o esporádica, plazo no prefijado por la ley, solo se exige una larga duración.
Territorialidad
Debe nacer de actos y practicas comunes de un grupo social en un ámbito geográfico especifico y no de la conducta particular de un individuo considerado aisladamente.
Es posible que se presenten conflictos entre dos costumbres que puedan regir una misma conducta, pues la ley no diferencia cual tiene primacia.
Espontaneidad
No es establecida por la ley, es adicional por la doctrina se adopta cuando la costumbre no se da por imposición, creación de manera pacifica por parte de los empresarios
La misteriosa opinio juris
Sujetos consideren que una practica sea obligatoria
En virtud de un proceso racional convierte a la conducta en jurídicamente obligatoria
Convicción de que aquel modo habitual es conforme al derecho aun cuando no es formalmente sancionado y por eso es obligatorio
El convencimiento no preexiste a la accion
Su utilización judicial
Costumbre solo tiene validez sino es contraria a la ley
¿como se verifica que la costumbre existe por el fallador?
Existencia de la costumbre
Hecho o serie de hechos, debe quedar sometida a las reglas procesales
Tener en cuenta el uso y las consecuencias (apelación y casación)
Doctrina establece una serie de reglas
Necesidad de prueba
La costumbre debe ser puesta en conocimiento del juez
La carga de la prueba incumbe a quien alega la costumbre
Debe desestimarse la demanda de quien no demuestra la existencia y alcance de la costumbre
Admitir la mayor parte de los medios de la prueba y la realización de pruebas anticipadas
Propósito de invocar la costumbre en un proceso
A.Determinar el alcance de la costumbre, B. si estaba en vigor en el momento que ocurrió el acto y C.si ha sido aplicada anteriormente y cual interpretación le dio el juzgados