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Derecho mercantil consuetudinario (Aplicación lex meritoria en Colombia:…
Derecho mercantil consuetudinario
Proceso de construcción de la costumbre:
es el resultado de un proceso prolongado y anónimo. Para ser válida debe tener un aspecto material: objetivo y uno psicologíco (opino iuris)
Elemento material:
se encuentra constituido en el uso: actos o comportamientos realizados de manera constante y con respecto a un asunto jurídico.Debe tener cuatro cualidades
Publicidad:
deben ser conocidas por el conglomerado social, conocidas por aquellos a quienes se dirigen
Reiteración:
debe ser repetida en un espacio de tiempo, no ser transitoria, debe consolidarse como si fuera norma jurídica
Uniformidad:
las conductas siempre sean iguales. Comerciantes actuaran igual ante las mismas situaciones. No puede haber omisiones o hechos contrarios. Costumbre gremial: por los pertenecientes al grupo únicamente.
Territorialidad:
debe nacer de actos o practicas comunes que disciplinarán una conducta de un grupo social en un símbolo geográfico específico
Espontaneidad:
su formación debe darse de manera pacifica por los empresarios quienes establecen soluciones jurídicas aceptadas por los comerciantes del sector
Opinio iuris:
sujetos deben considerar que la práctica es obligatoria. Surge cuando se cree que ese modo de actuar es conforme a derecho aun cuando no este formalmente sancionado.
Utilización judicial:
principal fuente del dx es la ley, la costumbre solo será valida si no es contraria a ella.
Existencia de la costumbre:
la norma ordena tener en cuenta el uso. Hay unas reglas para ser tenidas en cuenta
a. Por ser hechos que deben ser demostrados, existe un procedimiento especial para probarlas en juicio
B. Si el juez pudiera resolver controversias con costumbre que no ha sido invocada por las partes se le otorga una "patente de impunidad" para tomar la decisión
C.Tanto ley como costumbre pueden caer en desuso
D. no puede exigírsele al juez conocer todas las costumbres
E. Las partes deben traer a juicio las costumbres y que estas sean probadas en debida forma.
Necesidad de la prueba:
la costumbre debe ser puesta en conocimiento del juez. La ley no necesita ser probada constitucionalmente pero la costumbre si
A. La carga de la prueba incumbe a quien alega la costumbre B. debe desestimarse la demanda de quien no demuestra la existencia y alcance de la costumbre invocada
C. Es factible admitir la cantidad de medios necesarios para probar la costumbre
Deberá demostrar: sustrato material, cualidades objetivas y subjetivas, vigencia temporal, conformidad con la ley y vigencia territorial
Medios de prueba con la ley procesal: depende del lugar donde es obedecida.
Costumbre local y nacional: :star: testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil :star: decisiones judiciales definitivas :star: certificación de la cámara de comercio correspondiente
Costumbre extranjera: esta tiene como función interpretar las cláusulas de contratos internacionales.
:star: certificación del respectivo cónsul colombiano o el de la nación amiga
:star: dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia ene tanto a la ley de un país
Costumbre internacional: :star: copia en la que una autoridad jurisdiccional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado.
:star: certificación de entidad internacional idonea
:star:dictamen pericial rendido por persona o institucion experto.
La costumbre mercantil internacional:
produce efectos diferentes a la local, nacional y extranjera. Es una fuente auxiliar
Costumbre internacional : todas las practicas que han creado los países para establecer las intuiciones internacionales actuales. Costumbre mercantil internacional: se origina acata en negocios idénticos y sucesivos que se celebran en las relaciones comerciales
Las costumbres internacionales encuentran su origen en los usos de los comerciantes en desarrollo de sus contratos en los laudos arbitrales internacionales que los reconocen. Las reglas de carácter consuetudinario deben ser estrictamente aplicadas cuando exista un contrato de compraventa internacional
Costumbre instantanea:
una practica que haya madurado rápidamente pueda asimilarse a una costumbre sin necesidad de que transcurra un lapso de tiempo específico. Debe ser lo suficientemente reconocida y valorada.
Derecho comercial internacional: sistema basado en la costumbre:
Globalización: búsqueda del desarrollo de los pueblos y el comercio libre. Lo cual ha sido posible gracias al ingles y a un sistema de telecomunicaciones . Por esta razón debe existir un conjunto de reglas que combatan principios similares para poder aplicarlos en todos los países.
Armonización; unificación normativa internacional, construcción de un dx transnacional autónomo para agilizar operaciones mercantiles
Aplicación lex meritoria en Colombia:
cada vez se reconoce más la LM como mecanismo idóneo . También el reconocimiento de los principios contenidos en los laudos arbitrales y la jurisprudencia nacional
Contenido contractual y nueva lex mercatoria:
en desarrollo de la autonomía de a voluntad, las partes pueden decidir por que normas regirse. La nueva LM es una alternativa bastante favorable. Principalmente cuando:
:explode: partes rechazan aplicación de una ley nacional
:explode: election de contratantes equivale a la ausencia de toda elección de una ley nacional
:explode: la transaccion es tan internacional que no puede ser resuelta bajo la influencia de un sistema legal nacional exclusivo.
:explode: si las partes pretenden que su contrato sea gobernado por reglas y principios neutrales
:explode: contrato regido por una ley nacional pero imposible encontrar una regla aplicable al caso
Lex: se trata de un instrumento útil para apreciar la orientación moderna pues refleja usos, practicas y costumbres
Incoterms
: tienen como proposito fundamental establecer obligaciones tanto del comprador como de vendedores una compraventa internacional
Principios UNIDROIT
constityen ley aplicable en los contratos celebrados en Colombia ,sin embargo no es claro su valor como precedente
La costumbre
Cumple varias funciones: suple varios , completa supuestos de hecho de varias normas sirve como herramienta hermenéutica y como fuente material de decisiones jurisprudenciales y legislativas