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第３６章妨礙電腦使用罪 (§359 取得刪除變更電磁紀錄罪 (客觀要件 (行為 (無故: 同前條解釋 (取得…

- - - - 無故:
        同前條解釋
        
        取得
        
        以非法刺探之方式複製資料或取得電磁紀錄(非盜取電腦再行取得)
        
        刪除
        
        使電磁紀錄完全或部分消失
        
        變更
        
        指電磁紀錄內容遭改變
        
        不論資料可否救得回來或修復(指刪除或變更)
    - - 電磁紀錄 §10 VI
        
        意義廣於§220 II之電磁紀錄
        
        不問其為何人之秘密資料、是否具文義性或證明性，如系統檔
    - - 須有致生損害於公眾或他人之結果
        
        有人認為
        
        為實害結果，未發生損害屬未遂〈鄭逸哲〉
        
        保護法益為社會法益，故損害結果須取向於社會法益之影響面向，即行為是否使社群成員減少對資安系統之信賴程度(信賴足以崩損)
        〈許恒達〉
        
        100年台上3375：
        無故取得他人電磁紀錄，須致生損害於他人或公眾，始構成犯罪，此乃以特定法益受現實侵害為構成要件內容之犯罪，屬實害犯。故所稱致生損害，自須因行為人之無故取得電磁紀錄，而使權利人受有現實之具體損害，始得謂之。
        
        薛智仁就上案例認為：是否有損害應以整體財產為判斷
        
        104台上2335：
        刑法第359條所規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人」罪，屬於結果犯，必須該行為已致生損害於公眾或他人之結果，始構成本罪。否則，縱有無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄行為，倘未致生損害於公眾或他人之結果，因該罪無處罰未遂犯之明文，自不成立該罪。
  - - - 與§358競合
        
        若以同一行為入侵而取得者，應屬法條競合之補充關係，從重處斷
      - 與§352競合
        
        若所刪除之紀錄為具證明功能之資料(準文書)，此保護法益為其之存在價值與公共信用，兩法益不同，以想像競合從重處斷
- - - - 製作專供犯本章之罪之電腦程式
        
        如電腦病毒、木馬程式、電腦蠕蟲(立法理由)
        
        如主要功能係正當用途即不屬之
        
        李茂生認為此有灰色地帶，故應專指惡意電腦程式(立法理由所述的)
        
        台灣高等法院95上訴3830：專供一詞係指功能之單一。
      - 供自己或他人犯本章之罪
        
        若論以構成要件，應行為人製作並使用該電腦程式，始能符合本罪
        
        鄭逸哲認為，此係主觀意圖要素
    - - 同§360
- - - - 手段
        
        輸入他人帳密
        
        破解使用電腦的保護措施
        
        利用電腦系統之漏洞
        
        限以上三種，不含擅自使用他人電腦之情形
      - 入侵他人電腦或其相關設備
        
        進入他人電腦或相關設備之供使用狀態
      - 無故
        
        與§306中之規定相同
        
        未得同意
        
        無正當理由
        
        無阻卻違法事由
    - - 他人之電腦或其相關設備
        
        行為人對客體不具合法使用權限
        ex.同一電腦中有雙帳號分別由甲乙擁有，乙無故輸入甲之密碼入侵其帳號
  - - - 行為人主觀上對其行為事實有認識
      - 決意以三種之一方法入侵之心態
      - 含直接、間接故意
- - - - 手段－干擾：
        利用足以造成使用障礙之方式
        
        以電腦程式
        
        以其他電磁方式
        
        程度上區別?
        
        立法理由舉例謂「分散式阻斷攻擊、封包洪流」即限於重大、嚴重攻擊
        
        使用外掛程式是否屬干擾?
        
        輔助型外掛
        
        增加便利性，如自動喝水
        
        輕度破壞型外掛
        
        如自動練功(24小時掛機)
        臺灣台南地方法院94簡747
        
        重度破壞型外掛
        
        嚴重破壞遊戲平衡，如金手指、複製裝備
        臺灣士林地方法院93訴532
    - - 須有致生損害於公眾或他人之結果(重大影響)