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T2 P1 - CH 2 Droit privé (TITRE 2: Les sources du droit (CH2: La…

- - - - Plusieurs significations terme de loi
        Oppose la loi
        
        sens formel : tt rdd émanant du parlement au
        
        sens matériel, la loi recouvre davantage de règles: tt rdd écrites.
        
        ex: règlement admin, traité = pas des lois au sens formel mais en sens mat) Ds la suite du dvpt, le terme de loi sera entendu au sens mat
        
        P1. La hiérarchie des lois
        
        Kelsen a systématisé la hiérarchie des lois avec la pyramide
        
        A. La description de la hiérarchie
        
        1. La prééminence de la C°
        
        Au sommet = C° du 4 oct 1958 + bloc de C°alité (w/ décision célèbre du CC du 16 juillet 1971, ajout de son préambule et des différents txt auxquels il renvoie)
        
        Ensuite = élargissement du droit de saisine du CC en 1974: émergence de la C°alisation du droit. Différentes règles à valeur constitutionnelle. Mouv qui s'est amplifié avec l'instauration de la QPC (23 juillet 08)
        
        Prééminence de la C° sur les traités internatio (second ordre hiérarchie) découle de l'art 54 de la C° subordonne la ratification d'un traité internatio qui serait contraire à la C° à une révision de cette dernière.
        
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        2. Les traités accords internatio
        
        Art 55 C° = Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès lors publication une autorité sup à celle des lois sous réserve de l'application par l'autre partie.
        
        Traités internatio jouent un rôle cce parmi les sources du droit
        Pr qu'un traité s'applique en Fr, deux conditions
        
        ratifié par le psdt (art 52 C°) ou par une loi (art 53)
        
        Traités doivent encore ê appliqués par l'autre partie signataire (condition de réciprocité, art 55 C°)
        
        Traité internatio remplit 2 condtions, directement applicable et peut ê invoqué devant les trib FR
        
        Certains traités ne constituent des obligations que pour les Etats signatures et ne peuvent ê invoqués par les particuliers
        
        Convention NY relatif droits de l'enfant (26 jan 1990)
        
        Jurisprudence, appliquer direct par particuliers nota art 3-1 relatif à l'int sup de l'enfant.
        
        3) Le droit européen
        
        CEDH: Conseil de l'Europe 4 nov 1950 Rome
        
        Vigueur en 3 sept 1953
        
        Ratifié FR: 3 mai 1974
        
        Rajouté par plusieurs protocoles pr ajouter des nouveaux droits et libertés et nota le premier qui protège la propriété
        
        Cour Européenne des droits de l'Homme siège à Strasbourg, plupart du tps saisie par un particulier s'estime victime de la violation par un Etat de la CEDH
        
        TT juridictions st tenues de faire respecter la primauté de la CEDH.
        
        Arret mazurek: condamne la législation qui limitait les droits de l'enfant issu de l'adultère à l'enfant issu d'un mariage = réforme droit FR loi 01 modif règles internes = pb de légitimité des juges, droit venu d'ailleurs
        
        Droit européen, l'UE
        
        Juge = CJUE
        Arrêt Cimenta
        Primauté du droit primaire: tt traités fondateurs de l'UE
        Droit dérivé: tt actes adoptés par les instit :flag-eu: directives, règlements, décisions
        
        Principe de l'effet direct qui signifie que le droit de l'UE engendre des obligations pr les Etats membres ms aussi des droits pr les particuliers (5 fev 1963 Van Guendm en Loon).
        
        4) Les lois organiques
        
        Sup aux lois tradi, fixe les modalités d'orga et de f(x) des pouv publiques (art 46 et 61)
        
        5) Lois et règlements autonomes
        
        C° 58 prof bouleversé la place de la loi et ses rapports avec les règlements. Av le domaine de la loi était illimité. Une loi pouvait librement abroger tt règlement et un règlement pouvait déroger à une loi.
        1958: inversé car période instabilité III et IVE Rep = pr renforcer l'exé: réduire le domaine de la loi par la C° de 1958: énumère les matières qui st désormais du domaine de la loi.
        
        Au contraire le pouvoir règlementaire a une compétence de principe: C° les matières autres que celles qui st du domaine de la loi ont un caractère règlementaire (art 37)
        
        Les lois ordinaires au sens formel peuvent avoir deux origines diff
        
        origine gouvernementale: projet de loi
        
        orgine parlementaire: proposition de loi
        Règlement émane du pouv exé lorsqu'il est pris par le psdt ou le PM on parle de décrets. Lorsqu'il est pris par les ministres ds leur compétence: arrêts (/ préfets, maires ds leur commune)
        
        Empiéter sur domaine de la loi = qd circonstances exceptionnelles ou recours aux ordonnances fondées sur art 38 C°, txt qui permet au gouv de demander au parlement de l'habilité à prendre pr une durée limitée des mesures dans des matières qui st normalement du domaine de la loi. Faudra que ces ordonnances soient soumises à la ratification express du parlement
        
        6) Règlemente l(?)'
        
        Règlements intervenant dans les matières qui interviennent dans les matières que l'art 34 que la C° a réservé à la loi. La loi elle-même est expressément ne soit
        soit sur la seule initiative du gvmt
        
        La preuve, le contrat se fait par écrit, montant sup à celui fixé par décret
        
        B. Le respect de la hiérarchie
        
        1. La conformité des traités internationaux à la C°
        
        Le controle est exercé par la CC sur le fondement de l'article 54 de la C° qui dispose que si la CC a déclaré qu'un engagement internatio comporte une clause contraire à la C°, l'autorisation de le ratifier ou d'approuver l'engagement internation en cause ne peut intervenir qu'après la révision de la C°
        
        Une disposition C°elle contraire s'oppose dc à la ratification de celui-ci ce qui traduit clairement la prééminence de la C°
        
        Ex traité Maastricht, Amsterdam
        
        2. La conformité des lois à la C°
        
        Au terme de l'art 61 al 2 de la C°, une loi peut ê déférée av sa promulgation au CC pr que soit vérifié sa conformité à la C°. Une loi déclarée inconstit ne pourra ê promulguée. A l'inverse, si la loi = C°elle sa constitutionnalité ne pourra ê remise en cause par les tribunaux. Les décisions du CC s'imposant au pouvoir pub et tt les autorités juridictionnelles
        
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        3. La conformité des lois aux traités internationaux
        
        Décision du 1 janv 1975, le CC s'est déclaré pas compétent pr apprécier la conformité d'une loi aux traités internation (loi veil)
        Pdt lgtmps les juridictions s'y étaient opposé, ordre judiciaire/admin. Attendre 24 mai 1975 ch mixte / 1989 pr le CE
        
        4. Le contrôle de la légalité des règlements
        
        Les règlements autonomes même s'ils st subordonnés au pouvoir, restent soumis au contrôle du CE qui vérifie leur conformité aux règles constitutionnelles.
        
        juge admin, règlement autonome transposant une directive. Considère qu'elle ne peut apprécier sa conformité à la C° qui si st en cause des droits et libertés spé à la C° française qui ne peuvent être protégés par le droit de l'UE.
        Contrôle de la légalité contrairement à la solution... (...) prévalant à la C°alité des lois
    - - Sens large: Ensemble des décisions rendues par les juridictions nationales
        Etroit: solution habituellement donnée par les tribunaux à une Q de droit (expression jurisprudence constance, revirement de jurisprudence)
        JPCE= retient sens étroit = source de droit
      - Débat classique: JDP = source de droit ?
        La plupart des auteurs le considèrent
        Une minorité = juste une autorité (Carbonnier) (w/ doctrine)
        "Ce ne sont pas des sources de droit civil à proprement parlé découle pas direct des rdd obligatoires ms ce st des éléments d'appérciation pr interpréter des rdd ou par construire dans le silence ou l'insuffisance de ces règles la solution d'une difficulté. Ce sont pour le praticien des autorités, autorités de facto et non de jurés morales et non juridiques".
      - P1: Les spécificités de la jurisprudence en tant que source de droit
        
        A. L'Histoire
        
        Dans l'ancien droit, les parlements rendaient des arrêts qui se fondaient sur l'équité et qui pouvaient être des arrêts de règlement.
        
        Arrêts de règlement = portée gen, susceptibles de s'appliquer à des affaires analogues postérieures.
        Pouvoir créateur des parlements = critiqué par la philosophie des lumière = le droit ne peut connaître que de la loi.
        
        Canaliser le pouvoir des parlements, renforcer la tt puissance de la loi.
        
        Rôle du juge se bornait à appliquer la loi.
        
        Le légis révolutionnaire = volonté interdire tt pouv d'interprétation du juge en instituant le référé législatif, les tribunaux devaient s'adresser au législateur pour qu'il tranche les diff d'inteprétations suscitées par la loi. = Suppr en 1837, s'oppose jpd = loi
        
        B. Les obstacles à la création du droit par le juge
        
        2 dispositions
        
        la prohibition des arrêts de règlement
        
        art 5 CCvi = "il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition gen et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises.) Interdit au juge de se compter cme un législateur
        
        l'autorité relative de la chose jugée
        
        1355 CCvil: n'a lieu qu'a l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose jugée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elle en la même qualité
        
        Décision de justice ne lie que les parties au litige (demandeur, défendeur) Une solution différente pourrait très bien être rendue dans une affaire similaire
        
        Ces principes se prolongent dans l'absence de force obligatoire du précédent = Une décision rendue par une juridiction, quelle qu'elle soit ne s'impose pas aux autres juridictions ayant à trancher par la suite une affaire équivalente.
        
        MS ds les pays de common law, le précédent a force obligatoire, chaque juge doit appliquer dans l'espèce qui lui est une soumise une rdd conforme
      - P2: La jurisprudence source du droit
        
        A. L'obligation de juger (interdiction du délit de justice)
        
        Art 4 CCiv. Il est fait interdiction au juge de refuser de statuer sous prétexte d'un silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi
        
        Cme l'observe Portalis, un code quelque complet qu'il puisse apparaitre n'est pas plutôt achevé que 1k Q viennent s'offrir aux magistrats. Une foule de choses st dc nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage, à la discussion des hommes instruits (à la force du juge ?)
        
        Loi peut avoir des lacune, le droit ne peut pas en avoir
        
        Ex: prévu et interdit par l'art 16 du CCiv 1974 ms CCass ass plénière 31 mai 1991.
        
        Certaines obligations ds le contrat
        
        contrat de transport, transporter sain et sauf 1911 par juge. De +/+ le législateur a recours à des notions cadres, standards juridiques ne pose pas des règles précises, implique appel au juge
        
        B. La transformation de la décision en RDD
        
        1. La généralité de la décision
        
        Le pouvoir créateur des tribunaux est renforcé par l'obligation de motiver. TT décision comporte un dispositif qui est la solution des litiges
        L'obligation de motivation (art 455 CPP) conduit inévitablement le juge à formuler sa décision dans des termes généraux détachés de l'espèce qu'il a a trancher.
        
        2. La généralisation de la décision.
        
        Explication de F. Terré = considère qu'il y a plusieurs lois qui justifient que les précédents des décisions puissent de véritables RDD.
        
        Loi d'imitation, ce que la CCass a jugé, les juges du fond le feront
        
        Loi de continuité: Ce que la CCass a jugé dans le passé, elle le rejugera ds l'avenir
        
        Certains arrêts = considérés cme des arrêts de principe en ce sens qu'ils font autorité, font JPD et leurs solutions st reprises souvent dans une formulation identiques par les tribunaux qui ont à juger une affaire équivalente.
        
        Hiérarchie des juridictions = l'arrêt de principe géné rendu par la CCass, spécialement par une chambre mixte, solennel
        Arrêt publié ds le bulletin des arrêts de la CCass est considéré cme un arrêt important. = Seuls 20% st publiés
        
        Rapport annuel de la CCass (mentionne certains arrêts semblent les + importants)
        
        Mention PBRI max arrêt de principe, (P = publié, B= bulletin d'info CCass, R = arrêt analysé au rapport annuel de la CCass, I = publié sur Internet)
        
        Peut ne pas très bien fonctionner, pb légitimité choisir quels arrêts st importants
        
        Autorité morale des arrêts renforcée lorsque des décisions st rendues ap avoir entendu un spécialiste (amicus curiae)
        
        Comment appréhender les contrats d'assurance vie, les mères porteuses
        
        Certains cas: CCass ne tranche pas véritablement un litige, rend pas une décision de justice ms un avis sur le litige (L 441-1 COJ où la CCass peut être sollicitée par une juridiction
        
        2 avis rendus par la CCass sep 2014 saisie par TGI Poitiers, Avignon se prononcer sur une Q sur la loi du 17 mai 2013 autorise le recours à l'adoption ap une PMA issue à l'étranger. Cet avis ne lie pas la juridiction qui l'a demandé mais il influence la juridiction et celles qui vt se prononcer sur cette question.
        
        Renvoyée par une ch mixte qui Q qui relève d'autres chambres u si la Q a recue ou est susceptible de recevoir des solutions divergentes > COJ
        
        Assemblée plénière pr prévenir, renvoi devant assemblée plénière lorsque l'affaire pose une Q de principe, nota s'il existe des solutions divergentes entre les juges du fond ou entre les juges du fond et la CCass.
      - P3: Les rapports loi/JPD
        
        A. La subordination traditionnelle de la règle jurisprudentielle à la loi
        
        Le dernier mot reprend la loi
        TT JDP reste à la merci d'une (?)
        
        Ordo du 10 fev 2016 qui consacre la théorie de l'imprévision
        
        JPD Tradi 17 mars 1976 = interdit au juge de remédier à sa situation
        
        Arrêt Ass. Plen. 17 nov 2000 Perruche t important = enfant né malformé, les parents avaient agi pr obtenir préjudice subi par l'enfant (naitre en bonne santé ou ne pas naitre du tt) Reco l'enfant pouvait obtenir réparation
        
        Le législateur a prévu exactement le contraire, 4 mars 02 nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance.
        
        B. La possible collab loi/JPD
        
        Ds certains cas, pas à proprement parler de concu, la jpd peut enrichir la loi.
        L 17 juillet 70: consacré la vie privée à l'art 9 CCiv et parfois le juge provoque une réforme législative
        Arret CCass 1982 Demares: CCass = pression sur législateur pr loi applicable aux accidents de circulation (L Badinter 1985)
        
        C. Les rapports nouveaux
        
        1. L'aveu par le juge de son pouvoir créateur
        
        Ccass admet de plus en plus son pouvoir créateur
        
        arrêt de la première chambre civile du 14/05/2009 lorsque le juge engage la responsabilité d'un professionnel du droit, la Ccass peut lui reprocher de ne pas avoir invoquer « le principe dégagé un an auparavant par l'Assemblée plénière de la Ccass »
        
        On parle de jurisprudence constante de la Ccass lorsqu'elle filtre une QPC
        Pouvoir créateur pas anodin car on se doit de le respecter : que les règles soient issues de la loi ou la jurisprudence.
        
        Quand il y a un changement de la règle, la jurisprudence procède rétroactivement
        Lorsque le juge est saisi d'une question, les faits se sont d'ores et déjà déroulés : il va donc statuer sur des faits qui se sont peut être passés des années auparavant.
        
        Arrêt de la première chambre civile du 09/10/2001 : intervention médicale pratiquée par un chirurgien ayant opéré en 1974 une patiente sans l'avertir des risques exceptionnels de l'intervention. À l'époque, le médecin n'était pas tenu de l'informer de ces risques, il a donc parfaitement respecté la réglementation. Or, en 1998, un revirement de jurisprudence dit que le médecin doit informer le patient de tous les risques. En 2001, la Ccass condamne le médecin pour ne pas avoir informé des risques exceptionnels. => rétroactivité
        
        On peut aller à l'encontre de certaines décisions et devant le juge judiciaire l'accès au juge est devenu le critère dans le temps des revirements de jurisprudence. Lorsqu'elle prive d'un justiciable de l'accès au juge, alors il est dérogé du revirement de jurisprudence.
        
        2. Les nouvelles revendications du juge
        
        Depuis qques années, la Ccass se perçoit comme une institution en crise.
        Raisons ? Ordre interne, on assiste à la montée en puissance du Cconstitutionnel, appuyé sur la QPC, dans l'ordre international, sa jurisprudence est très largement sur-déterminée par celle de la CJUE dans les matières économiques et la CEDH dans la plupart des domaines. Premier Président de la Ccas, Bertrand LOUVEL a décidé de réagir en menant plusieurs chantiers.
        
        Pareillement, la Ccass souhaite se transformer en une sorte de CEDH de dimension nationale pour préserver ou reconquérir sa souveraineté. À cette fin, elle souhaite se défaire de la séparation du fait et du droit afin de devenir une institution de pleine juridiction : la Ccass n'est en principe que juge du droit, ne revient pas sur les faits.
        
        Une pratique de la Ccass de plus en plus, utilise un contrôle de proportionnalité : elle regarde si l'application concrète de cette loi aboutit à des avantages ou des inconvénients et si des inconvénients l'emportent, elle peut décider de ne pas appliquer aux cas d'espèce la loi.
        
        À propos du principe de proportionnalité, un arrêt de la chambre civile première du 04/12/2013 sur l'inceste et l'inceste relatif (on ne peut épouser son ex-beau père). Règle posée pour ne pas bouleverser la cellule familiale.
        Dans cet arrêt, un homme se marie avec son ex-belle-fille, ceci étant logiquement interdit. TGI et Cappel annulent le mariage mais Ccass censure l'arrêt d'appel car considère que le prononcé de la nullité du mariage constituait une ingérence injustifiée dans l'exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que... » : elle applique le contrôle de proportionnalité.
        Reproches fait au contrôle de proportionnalité
        Arrêt postérieur dans lequel la Ccass applique l'article 161 : parfois marche, parfois pas.
        
        La volonté de sélectionner les pourvois en cassation, il s'agirait de recentrer la Cour sur sa mission principale : dire le droit. Finalement, la Ccass, dans ce schéma, serait qu'un législateur bis et la mission juridictionnelle (trancher les litiges) serait concrètement abandonnée aux juges du fond.
        
        De plus en plus, on a la Ccass qui fait référence dans son propre arrêt à des arrêts antérieurs.
        On peut voir que la Ccass expérimente ces nouvelles revendications. Un arrêt rendu par une chambre mixte du 24/02/2017, ou du 13/04/2018 : on a « attendu que la Ccass jugeait jusqu'à présent... ».
    - - La loi du 21/03/1804 promulguant le Code civil, a aboli toutes les dispositions de l'ancien droit. Néanmoins, la coutume joue encore un rôle. Le système étant cependant légaliste, le rôle de la coutume ne pet être que réduit. D'ailleurs on peut voir que la Constitution elle-même (article 75) reconnaît à de nombreux habitants des collectivités d'outre-mer, la possibilité de bénéficier d'un statut de droit coutumier concernant souvent le droit des personnes, le droit de la famille et le droit des biens. Ainsi, par exemple, les citoyens Kanak (Nouvelle-Calédonie) peuvent être régis par le statut coutumier Kanak. Les litiges sont alors tranchés par les juridictions composées de tout ou partie de juges spécialisés. On parle des assesseurs coutumiers en Nouvelle-Calédonie. On va préciser dans un premier paragraphe la notion de coutume avant d'envisager dans un second les rapports de la coutume à la loi.
      - §1 La notion de coutume
        
        A) Les éléments constitutifs de la coutume
        
        élément matériel : répétition d'un comportement (adage une fois n'est pas coutume). Il n'y aurait pas de coutume sans consécration par le temps. La pratique doit également être répandue dans l'espace : il existe des coutumes nationales, des usages professionnels ou locaux...
        
        Ainsi, la tradition locale ininterrompue de corrida ou de combat de coq est une coutume permettant de déroger à l'obligation de la sanction pénale qui frappe les actes de cruauté à l'égard des animaux (article L 521-1 du Code pénal).
        
        L'élément psychologique : La croyance des intéressés à la valeur de la règle de droit. Il faut que les intéressés aient conscience qu'ils obéissent à une règle de droit (opinio necessitatis).
        
        B) Les manifestations de la coutume
        
        On peut se poser la question de savoir si la coutume et les usages ne désignent pas une même réalité. Ce que l'on peut relever, c'est que ce terme d'usage désigne traditionnellement deux réalités différentes :
        
        Première réalité : l'usage conventionnel qui s'incorpore aux contrats par volonté tacite des parties (usage d'entreprise : versement par un employeur depuis plusieurs années d'une gratification à la fin de l'année, non prévue par les textes)
        Seconde réalité : l'usage normatif qui s'apparente à une règle générale
        
        Les usages désignent une pratique qui s'applique dans un milieu restreint (professionnel, local...), alors que la coutume a un domaine plus général. Pour certains auteurs et notamment Gémy, il conviendrait de distinguer dans les usages et coutume, les usages pouvant devenir coutume si les intéressés ont conscience de leur caractère obligatoire.
        
        La coutume est une règle de droit non-écrite, issue d'une pratique constante et répandue, jugée obligatoire dans l'opinion commune.
      - §2: Le rapport de la coutume et de la loi
        
        A) La coutume secundum legem
        
        = coutume suivant la loi
        
        lorsque la loi renvoie expressément à la coutume : il s'agit de coutumes interprétatives de volonté qui ne s'applique qu'à défaut d'une volonté contraire désintéressée, la coutume a alors même force obligatoire qu'une loi supplétive
        
        exemples : disposition du Code civil qui énonce que les parties (contractants) sont obligées non seulement à ce qui est exprimé mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi (article 194)
        
        article 1166 du Code civil, des parties à un contrat n'ont pas précisé la qualité de la chose achetée, on considère que le débiteur doit fournir une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie
        
        C) Coutume contra legem
        
        = coutume contraire à la loi
        
        en matière commerciale, la solidarité se présume contrairement à l'article 1310 du Code civil
        
        solidarité = propriétaire qui loue un appartement à deux locataires, logiquement, les deux locataires sont tenus chacun pour leur part, mais ce n'est pas ce que dit l'article 1310, le propriétaire va donc leur faire signer une clause de solidarité
        
        autre exemple avec l'article 931 du Code civil : une donation ne peut être effective qu'avec un acte authentique
        
        en pratique, s'est développé le don manuel
        
        coutume s'est développée parce qu'elle correspondait mieux aux besoins de la société
        
        B) La coutume praeter legem
        
        = coutume dans la loi
        
        s'il n'y a pas de loi mais que l'on doit quand même appliquer la règle, on doit se référer à la coutume (femme mariée qui prenait le nom de son mari, lex mercatoria en commerce international : la loi des marchands, basée sur la coutume)
    - - La doctrine c'est l'ensemble des opinions émises par les juristes, essentiellement professeurs de droit, mais aussi magistrats, avocats...
        On peut dire que la doctrine n'est pas une source directe du droit. L'opinion d'un auteur n'est pas une règle de droit qui s'impose à tous. Mais la doctrine est une autorité, une source de droit indirecte parce qu'elle influence les autres sources de droit. On peut voir cette influence de la doctrine sur la loi parce que les auteurs peuvent faire apparaître les défauts d'un texte, ses imperfections techniques ou son inadaptation aux besoins des citoyens. La doctrine est associée à l'élaboration de nouvelles lois (lois Carbonnier...).
        
        L'ordonnance du 10/02/2016 qui réforme le droit des contrats a été influencée par les travaux doctrinaux, notamment dirigés par le professeur Catala, ou par François Terré. Autre influence de la doctrine sur la jurisprudence : on a des décisions de jurisprudence qui approuve la doctrine de certains auteurs (doctrine Aubry-Hérau?)