Iter criminis
Trata-se do conjunto de etapas ou fases percorridos pelo autor do crime, o qual tem início com a cogitação, passa pela preparação e execução e por derradeiro, termina na consumação.
Fases
Interna (cogitação): assim conhecida o momento em que o delito existe apenas na psique do autor, inexistem atos externos tendentes a consumação do crime, desse modo, ainda que reprovável do ponto de vista moral, religioso, ético, é irrelevante para o Direito Penal. Daí o brocardo romano cogitationis poenam nemo patitur. Mesmo quando a intenção de praticar o delito é verbalizada, em regra, não há crime, salvo quando puder lesar ou periclitar algum bem jurídico como no caso da injúria, da ameaça ou da incitação ao crime.
Fase externa
Preparação (conatus remotus) inicia-se quando o delito extravasa a esfera do pensamento do seu autor e se manifesta em atos voltados à prática futura de um crime. Em regra são impuníveis, no entanto, comumente o legislador promove uma antecipação da tutela penal tipificando como crime atos preparatórios de outros crimes. Esse expediente se justifica nas hipóteses em que a experiência demonstra que o próprio ato preparatório em si é perigoso ou da elevada importância dos bens jurídicos tutelados a exigir uma intervenção do direito penal nas fases iniciais de cometimento do delito. Como exemplo de tipificação de atos preparatórios temos os crimes de posse e porte irregular de arma de fogo, petrechos para falsificação de moeda, petrechos para fabricação de droga, incitação ao crime, associação criminosa, etc.
O Código Penal em seu artigo 14, II, tem como requisito doe crime tentado o início de execução e o arti. 31 prevê: O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Execução (conatus proximus): trata-se da fase em que se verifica o primeiro ato de execução do crime. Porém, determinar qual seja o primeiro ato de execução não se mostra uma tarefa simples, é certo todavia, que para que seja considerado como ato executório, este deve dirigido a consumação do crime (pensamento derivado da teoria finalista) e que seja apto e idôneo para tanto. A doutrina apresenta três critérios para definição do início da execução. Critério material ou do "ataque ao bem jurídico" (defendido por Hungria): o início da execução deve ser determinado pelo risco ao bem jurídico tutelado; critério formal-objetivo: há início de execução quando o autor pratica algum verbo previsto no tipo penal. Tais critérios são insatisfatórios, o primeiro em razão de sua demasiada amplitude e o segundo, ao inverso, pela restrição. Damásio propõe a adoção do critério defendido por Wezel, segundo este penalista deve-se adotar o critério individual-objetivista, pelo qual o início da execução se dá com os atos que, tendo-se sempre em perspectiva a intenção do sujeito, sejam imediatamente anteriores ao início do cometimento da conduta ilícita (ou seja, os atos anteriores que permitam concluir inequivocamente acerca do dolo do agente em praticar os elementos do tipo devem ser considerados como início de execução). Outro critério, que não leva em consideração o aspecto volitivo, argumenta que são tidos como início de execução os atos que tenham uma relação inseparável com os elementos do tipo. A propósito o escólio de Bitencourt:
Consumação (summatum opus): de acordo com a definição legal, art. 14, I, CP, há consumação todas as vezes em que na conduta do agente se reúnem todos os elementos da definição legal, ou seja, quando há a completa subsunção da conduta em sua descrição legal em abstrato. Não seria incorreto afirmar ainda que há consumação nas hipóteses em que se verifica a lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. O momento consumativo varia em função da natureza do crime praticado, assim:
crimes materiais ou de resultado: consumam-se com a ocorrência do resultado naturalístico ou material
crimes de mera conduta: consumam-se com a prática da omissão ou omissão prevista pela norma. Nesses crimes a lei não faz menção a qualquer resultado naturalístico, de modo que, com a simples ação ou omissão há consumação.
crimes formais (de consumação antecipada ou de intenção): a consumação ocorre com a prática da conduta, muito embora haja um resultado naturalístico descrito pela norma, não há necessidade que este ocorra para que haja consumação. Se este ocorrer fala-se em exaurimento, o qual, possui relevo na dosimetria da pena.
crimes permanentes: a consumação nesses crimes se protrai ao longo do tempo. De modo que desde a verificação da prática da conduta, até o momento em que esta cessa, o crime está sendo consumado.
crimes culposos: devido ao fato de serem crimes materiais sua consumação depende da ocorrência do resultado naturalístico.
omissivos: próprios: por se tratarem de crimes de mera conduta, a simples prática da conduta, abstenção de conduta, implica na consumação; impróprio (ou impuro ou comissivos por omissão): ao inverso, por se tratarem de crimes materiais em que, o sujeito comete um crime comissivo por não impedir um resultado que tem o dever jurídico de evitar, exigem a ocorrência de um resultado naturalístico para que se consumem.
qualificados pelo resultado: consumam-se com a ocorrência do resultado agravador.
crimes habituais: naturalmente a consumação necessita da reiteração de condutas, ou seja, de sua repetição ao longo do tempo.
Exaurimento: trata-se de conduta em que após a consumação do delito, intensifica a agressão ao bem jurídico tutelado, ou seja, após a consumação do delito, ultimam-se as consequências sob o bem jurídico tutelado. Sendo post facto impunível, sua verificação pode ensejar aumento da pena, incidente na terceira fase de dosimetria da pena se previsto como causa de aumento, a exemplo do que ocorre com o art. 317, §1º do CP (corrupção passiva), ou pode ser tomado como circunstância judicial, incidente sob a primeira fase da dosimetria da pena, já que o juiz ao defini-la, considerará, além de outros fatores, as consequências do crime.
Crime tentado: conceitua-se como a realização imperfeita do tipo penal, ou seja, o sujeito inicia a prática da conduta criminosa, a qual não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade.
Natureza jurídica: sob a ótica da tipicidade a tentativa trata-se de norma penal de extensão que permite a subsunção mediata ou indireta da conduta ao tipo penal, ou seja, permite que a norma penal alcance atos pretéritos a consumação do delito. Sob a perspectiva da dosimetria da pena a tentativa é uma norma que prevê uma causa de diminuição da pena já que à tentativa aplica-se a pena relativa ao crime diminuída de um a dois terços, a depender da distância em que estava o agente da consumação, dentro da perspectiva dos atos executórios do iter criminis, naturalmente. A este passo, é possível notar, no que toca a tentativa, nossa lei adotou a teoria objetiva, a qual prevê uma pena diminuída aos crimes tentados, uma vez que não há ofensa ao bem jurídico tutelado.Foi , então, excluída a teoria subjetivista ou voluntária, que defende a punição do crime tentado na mesma medida do crime consumado haja vista que a pena serve também como um desestimulo e uma retribuição a intenção do autor, a qual não se consumou por circunstâncias alheias, não se justificando portanto, a diminuição da pena.
Espécies de tentativa
perfeita (Crime falho): nele o agente percorre todo o iter criminis, mas mesmo assim o crime não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade.
Imperfeita: o agente não consegue, por circunstâncias alheias a sua vontade, prosseguir na execução do crime.
branca ou incruenta: o objeto material do crime não é atingido pela conduta do agente.
cruenta: o objeto material é atingido.
Abandonada ou qualificada: nome dado por alguns doutrinadores a desistência voluntária ou ao arrependimento eficaz (art. 15 CP)
inadequada ou inedônea (quase crime): nome dado ao crime impossível (art. 17 CP)
Dolo na tentativa e sua compatibilidade com o dolo eventual: o dolo no crime tentado é o mesmo do crime consumado, razão pela qual o agente é responsabilizado a título doloso, porém reconhecida a causa de diminuição obrigatória pela inexistência de lesão ao bem jurídico. Dada a equiparação entre o dolo direto e o dolo eventual, torna-se admissível a tentativa quanto ao dolo eventual. “Se o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como possível, é claro que este entre na órbita de sua
volição (...): logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por tentativa” (Nelson Hungria)
Infrações que não admitem tentativa✅
crimes culposos: por razões óbvias não admite a tentativa, já que no crime tentado a consumação não ocorre por motivos alheios a sua vontade, no crime culposo, não havendo a vontade, a intenção de praticar o crime, ou ainda, o assentimento na sua ocorrência, não há que se falar em tentativa de crime culposo. No entanto, exceção seja feita a culpa imprópria, ou seja, nas hipóteses de erro de tipo essencial escusável e excesso culposo, já que neles há a vontade de atingir determinado resultado, o qual seria lícito caso verificado fato cuja apreciação é feita de modo impreciso pelo agente.
preterdolosos: pelos mesmos motivos da impossibilidade nos crimes culposos.
unissubsistentes: haja vista que a conduta do agente consiste numa ação ou omissão indivísivel, ou seja, aqueles cuja conduta típica não admite qualquer fracionamento. Assim o agente ou pratica o crime ou nada fez.
crimes omissivos puros: pois são crimes de mera conduta e unissubisistentes.
contravenções penais: não é punível por força de lei (art. 4º LCP).
crimes que a lei pune somente quando há o resultado: Há infrações penais cuja existência é condicionada à existência de um resultado. Sem este, o fato é
atípico; elas não admitem, por esse motivo, a forma tentada. Por exemplo, os arts. 122 (induzimento ao suicídio) e 164 (introdução de animal em propriedade alheia sem autorização) do CP.
crimes de atentado ou emprendimento: pois neles o próprio tipo prevê a mesma pena do delito consumado para o delito tentado, ex. evadir ou tentar evadir de prisão com violência, votar ou tentar votar passando-se por outrem, de abuso de autoridade, etc.
existem atos tão próximos e quase indissociáveis
do início do tipo que merecem ser tipificados, como, por exemplo, alguém que é surpreendido dentro de um apartamento, mesmo antes de ter subtraído qualquer
coisa; poderá ser-lhe imputada a tentativa de subtração? Mas ele iniciou a subtração?
Por isso, se tem aceito a complementação proposta por Frank, que inclui na tentativa as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem,
como parte integrante dela, segundo uma concepção natural, como é o caso do exemplo supra referido.